TRF2 - 5051831-90.2024.4.02.5101

EXECUÇÃO FISCAL Nº 5051831-90.2024.4.02.5101/RJ EXECUTADO: RECALL LEDGER CONTADORES & CONSULTORES S/C.

LTDA.ADVOGADO(A): FELIPE GASTIM AGRA DE ALMEIDA (OAB SP365431)ADVOGADO(A): GUILHERME DE BRITO LARA ROMEO (OAB SP488131) DESPACHO/DECISÃO Em vista do parcelamento do pagamento da dívida noticiado nos autos, suspendo o processamento da presente execução fiscal (CTN, art. 151, VI), cumprindo às partes informar a este Juízo a ultimação ou cancelamento do parcelamento para efeito de continuidade do processo.                      Intime(m)-se.  

EXECUÇÃO FISCAL Nº 5051831-90.2024.4.02.5101/RJ EXECUTADO: RECALL LEDGER CONTADORES & CONSULTORES S/C.

LTDA.ADVOGADO(A): FELIPE GASTIM AGRA DE ALMEIDA (OAB SP365431)ADVOGADO(A): GUILHERME DE BRITO LARA ROMEO (OAB SP488131) DESPACHO/DECISÃO Trata-se de exceção de pré-executividade apresentada por RECALL LEDGER CONTADORES & CONSULTORES S/C.

LTDA.

A excipiente aponta a nulidade da execução por ausência de título certo, líquido e exigível pela falta de requisitos essenciais da CDA e da inicial.

Defende a exclusão da parcela relativa ao ICMS da base de cálculo do PIS / COFINS, com fulcro no entendimento firmado no RE 574.706, mesmo após as alterações promovidas pela Lei 12.973/2014.

Intimada, a excepta refuta as teses defensivas.

Os autos vieram conclusos. É o relatório.

Decido.

Como é cediço, o sistema tributário brasileiro prevê a modalidade de constituição do crédito tributário intitulada “lançamento por homologação” na medida em que o contribuinte verifica a ocorrência do fato gerador, calcula e apura o quantum devido e apresenta a forma pela qual o crédito foi extinto ou as condições suspensivas da exigibilidade, sem a interveniência prévia da administração pública.

Caso o sujeito passivo deixe de cumprir seus deveres fiscais e não proceda à declaração, tampouco ao pagamento antecipado ou imputação de qualquer forma de extinção, cabe ao Fisco proceder ao lançamento de ofício nos termos do artigo 142 do CTN e, ainda, com o prazo de 5 (cinco) anos a contar do primeiro dia do exercício seguinte ao de ocorrência do fato gerador, artigo 173, inciso I do CTN.

O Superior Tribunal de Justiça sedimentou tal compreensão pela Súmula 555: “Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa”.

Também, com a notificação, não há se falar em fluência do prazo de decadência conforme entendimento também pacífico do STJ: “Súmula 622 - A notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário; exaurida a instância administrativa com o decurso do prazo para a impugnação ou com a notificação de seu julgamento definitivo e esgotado o prazo concedido pela Administração para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judicial. (Súmula 622, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/12/2018, DJe 17/12/2018)” Noutro giro, na sistemática do lançamento por homologação, em atenção aos ditames do Código Tributário Nacional, após realizar as tarefas do artigo 142, o contribuinte deve enviar as informações à autoridade fazendária, ressaltando-se que o crédito é constituído pelo sujeito passivo, sem necessidade de ato formal do lançamento da Administração Pública.

Coaduna-se com tal argumentação jurídica a possibilidade, reconhecida pelos Tribunais Superiores, de a Fazenda Nacional inscrever o débito confessado em dívida ativa e promover a execução fiscal sem prévio procedimento administrativo reconhecendo-se que a transmissão de declaração fiscal sem a indicação da correspondente forma de extinção consiste em confissão de dívida, de modo a concretizar a constituição definitiva do crédito conforme Súmula 436 do STJ, in verbis: "A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providencia por parte do Fisco".

Por conseguinte, o cumprimento da obrigação instrumental pelo contribuinte aliada ao pagamento ou à imputação de forma de extinção do débito como diante de eventual informação prestada ao Fisco de compensação com créditos anteriormente reconhecidos, extingue o tributo sob a condição resolutiva de homologação fazendária.

Não é outra a redação do artigo 150 do Código Tributário Nacional: “Art. 150.

O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento. § 2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. § 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.” Nesse cenário, como os créditos executados decorrem de constituição por declaração do contribuinte, não há se falar em nulidade por ausência de notificação.

Superado o ponto, tem-se que a exceção de pré-executividade decorre de evolução doutrinária e jurisprudencial no que diz respeito às possibilidades defensivas do executado em sede de execução fiscal.

Nesse sentido, pacificou-se o entendimento de que é possível veiculá-la para fins de questionamentos sobre matérias de ordem pública que não demandem dilação probatória na esteira da Súmula 393 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, in verbis: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.” Em razão disso, é possível questionar as questões jurídicas vinculadas ao crédito público cobrado, bem como eventual ilegitimidade passiva, extinção via pagamento, dentre outras.

No entanto, convém reforçar que, para tanto, cabe ao impugnante desincumbir-se de prévia prova a corroborar sua argumentação.

Noutro âmbito, não é possível se questionar na via estreita da objeção defensiva a base de cálculo sobre a qual se constituiu o crédito com dependência de instrução probatória já que eventual incorreção ocasionará o redimensionamento do débito, como eventual tese de excesso de exação.

Ora, o simples exame dos títulos executivos que aparelham a execução fiscal não permite concluir que a integralidade dos débitos ali indicados é referente a eventual base de cálculo ilegal ou inconstitucional, fazendo-se necessária dilação probatória e elaboração de cálculos para apuração do valor efetivamente devido, incompatível com a via eleita.

Por isso, não convém a tese de impossibilidade de inclusão na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS de parcelas correspondentes ao recolhimento de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em razão da dilação probatória imprescindível a tal comprovação. É importante considerar que não se discute a tese jurídica sedimentada em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (STF) de que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência da contribuição para o PIS e a COFINS nos autos do RE 574.706/PR e RE 240785/MG.

Com efeito, pacificou-se que o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio da empresa, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos.

Logo, trata-se de mera entrada (e não de receita).

Não obstante, o substrato jurídico não é suficiente para se afastar a cobrança em sede de exceção de pré-executividade, porquanto tal peça demanda prova pré-constituída do alicerce fático ou temas que dispensam, por si mesmos, quaisquer instruções, como questões de direito, o que não é o caso de se alterar a base de cálculo.

Dito de outra forma, não se questiona a tese jurídica, mas somente se reconhece que sua aplicação demanda dilação probatória inviável em sede de exceção de pré-executividade.

Com isso, evita-se quaisquer questionamentos via reclamação ou pretensão de uniformidade de jurisprudência, já que se entende a validade da tese do Egrégio Pretório Excelso, mas se afasta o questionamento na via eleita pelos executados.

Nesse sentido: “0001458-93.2019.4.02.0000 (TRF2 2019.00.00.001458-8) Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

EXCLUSÃO DO ICMS E DO PIS E DA COFINS DAS PRÓPRIAS CONTRIBUIÇÕES.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. 1.

A agravante apresentou exceção de pré-executividade visando a excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como as próprias contribuições. 2.

O acórdão embargado entendeu ser necessária a produção de provas, para se verificar os valores que deverão ser abatidos da dívida objeto da execução fiscal, os quais se referem ao ICMS incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como as próprias contribuições. 3.

Pelo que se observa dos autos, o simples exame da(s) CDA(s) que aparelha(m) a execução fiscal não permite concluir que a integralidade dos débitos ali indicados são referentes à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, assim como da inclusão das próprias contribuições, fazendo-se necessária dilação probatória e elaboração de cálculos para apuração do valor efetivamente devido, após subtração de valor apontado como excedente, o que não é possível em sede de exceção de pré-executividade. 4.

O acórdão embargado foi prolatado com amparo na legislação que rege a espécie e em consonância com a jurisprudência.

O entendimento nele sufragado abarca todas as questões aventadas em sede de pré-executividade, de modo que não restou caracterizada qualquer omissão no pronunciamento jurisdicional impugnado. 5.

Embargos de declaração improvidos.

Classe: Agravo de Instrumento - Agravos - Recursos - Processo Cível e do Trabalho Órgão julgador: 4ª TURMA ESPECIALIZADA Data de decisão 14/01/2020 Data de disponibilização 17/01/2020 Relator LUIZ ANTONIO SOARES  0002474-82.2019.4.02.0000 (TRF2 2019.00.00.002474-0) Ementa: TRIBUTÁRIO.

PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INCLUSÃO DO ICMS NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E D A COFINS.

NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. 1.

Agravo de instrumento interposto por NAOMI COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA. em face de decisão, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Volta Redonda/RJ, que rejeitou a exceção de pré-executividade por si oferecida com o objetivo de que fosse revista a certidão de dívida ativa que embasa o processo executivo, em razão da indevida inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. 2.

A utilização da exceção de pré-executividade tem sido admitida para suscitar questões que possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como condições da ação, pressupostos processuais, prescrição, entre outras, desde que não se faça necessária dilação probatória.

Precedente: STJ, REsp 1110925/SP, Primeira Seção, Rel.

Min.

TEORI A LBINO ZAVASCKI, DJe 04/05/2009. 3.

Em que pese a tese firmada no julgamento do RE nº 574.706/PR, no sentido de que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS, não é possível acolher a exceção de pré-executividade para determinar a revisão das CDAs, sem que a Excipiente tenha comprovado que o débito exequendo foi efetivamente calculado com a inclusão do ICMS nas referidas bases de cálculo.  4.

Havendo necessidade de dilação probatória para o deslinde da controvérsia, a rejeição da exceção de pré-executividade é medida que se impõe. 5.

Agravo de instrumento não provido.

Classe: Agravo de Instrumento - Agravos - Recursos - Processo Cível e do Trabalho Órgão julgador: 3ª TURMA ESPECIALIZADA Data de decisão 18/11/2019 Data de disponibilização 21/11/2019 Relator MARCUS ABRAHAM” Em consonância, o regime jurídico de direito público ao qual os débitos da Administração Pública se submetem inclui a presunção legal de validade a compreender a certeza e liquidez na esteira do §3º do artigo 2º da Lei 8.630 de 1980, in verbis: “Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. § 3º - A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo.” No caso, além da indicação da natureza da dívida, também se encontra comprovado o processo de constituição.  Ressalte-se que a constituição na modalidade “lançamento por homologação” a partir do cumprimento das obrigações instrumentais dispensa a formalização administrativa com prévia notificação e instauração da fiscalização à luz das Súmulas 436 e 555 do Superior Tribunal de Justiça.

Importante se atentar que não se exige, pela Lei 6.830 de 1980 a juntada, quando da veiculação da execução, dos procedimentos administrativos.

Nos termos das Súmulas 558 e 559 do STJ: “Súmula 558: Em ações de execução fiscal, a petição inicial não pode ser indeferida sob o argumento da falta de indicação do CPF e/ou RG ou CNPJ da parte executada.

Súmula 559: Em ações de execução fiscal, é desnecessária a instrução da petição inicial com o demonstrativo de cálculo do débito, por tratar-se de requisito não previsto no art. 6º da Lei n. 6.830/1980”(grifei).

Desse modo, a excipiente não se desincumbiu do ônus probatório de desconstituir a presunção legal de certeza e liquidez que resguarda o título questionado, 3º da LEF.

Ante o exposto, rejeito a exceção de pré-executividade.

Intimem-se.

Nada requerido, suspenda-se pelo artigo 40 da LEF.

Rio de Janeiro, 09/04/2025