TRF2 - 5007609-77.2025.4.02.0000

Agravo de Instrumento Nº 5007609-77.2025.4.02.0000/ES AGRAVADO: ANA VITORIA ALVES PEREIRAADVOGADO(A): POLIANE LEAL MOREIRA (OAB ES035903) DESPACHO/DECISÃO I - Tendo em vista a prolação de sentença (evento 37) no feito originário, extinguindo o processo sem a apreciação do mérito, resta evidenciada a perda superveniente do objeto deste agravo, interposto de decisão liminar naqueles autos, razão pela qual declaro prejudicadas as suas razões.

II - Consequentemente, nego-lhe seguimento, na forma do art. 932, III do Código de Processo Civil.

III - Preclusa esta decisão, oficie-se o d. juízo a quo, dando-se baixa e arquivando-se.    

Agravo de Instrumento Nº 5007609-77.2025.4.02.0000/ES AGRAVADO: ANA VITORIA ALVES PEREIRAADVOGADO(A): POLIANE LEAL MOREIRA (OAB ES035903) DESPACHO/DECISÃO   Indeferida a tutela liminar recursal, tendo em vista a plausibilidade dos fundamentos exarados na decisão recorrida, que está devidamente fundamentada e dela não se extrai qualquer dose de teratologia a justificar a sua invalidação.   I – Trata-se de agravo interposto por UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESPIRITO SANTO - UFES, de decisão proferida pelo Juízo da 5ª Vara Federal Cível de Vitória - ES que, nos autos do processo nº 5007187-37.2025.4.02.5001, indeferiu a tutela de urgência requerida, nos seguintes termos, verbis: É o relatório. DECIDO.

A Autora objetiva seja declarada a ilegalidade do ato administrativo que indeferiu a sua autodeclaração como parda, com o seu consequente retorno à lista de candidatos inscritos para concorrer às cotas raciais destinadas ao curso de Medicina, para o qual foi aprovada por meio do SiSU.

Afirma que o ato administrativo que culminou no indeferimento da sua autodeclaração, inclusive em sede recursal, constitui afronta aos princípios da motivação, da legalidade e da transparência, por deixar de considerar as características pessoais daquela, tampouco  dispor sobre os critérios objetivos que seriam utilizados na heteroidentificação, dando ensejo a avaliações arbitrárias, cujos fundamentos poderiam ser utilizados em relação a qualquer candidato.

Pois bem.

Convém registrar, inicialmente, que a jurisprudência se firmou pela constitucionalidade desse tipo de ação afirmativa como forma de prestigiar o princípio da igualdade material, sobretudo levando-se em conta as desigualdades decorrentes das situações históricas de que foram vítimas os grupos vulneráveis e beneficiários do sistema de reserva de vagas.

No caso concreto, no entanto, o que se está a questionar não é a constitucionalidade da Lei nº 12.990/2014, mas sim, se os instrumentos utilizados para a sua efetivação o foram de forma equânime, diante da subjetividade atrelada aos critérios de verificação.  Por meio de Edital PROGRAD nº 51/20241, a UFES tornou pública a regulamentação do ingresso nos seus cursos presenciais de graduação no ano letivo de 2025.

Quanto à avaliação da autodeclaração à demanda social de cotas raciais, o edital prevê que: "5.1. A Avaliação da autodeclaração à demanda social de cotas raciais é ato obrigatório para candidatos das modalidades de vagas LB_PPI e LI_PPI, e será realizada pela Comissão de Verificação de autodeclaração à demanda social de cotas raciais, antes da confirmação de matrícula. 5.2.

A Avaliação da autodeclaração à demanda social de cotas raciais para candidatos negros (pretos e pardos) será realizada de maneira PRESENCIAL pela Comissão de Verificação de autodeclaração à demanda social de cotas raciais. (...) 5.2.2.

Candidatos que já tenham passado por avaliação da Comissão de Verificação de autodeclaração à demanda social de cotas raciais na UFES, a partir do ano de 2022/1, e que tiveram a autodeclaração DEFERIDA, não serão submetidos a novo procedimento, sendo que sua avaliação anterior será considerada para definir aptidão a ocupar uma vaga destinada às pessoas negras (pretas ou pardas). (...) 5.4.

Para a comissão validar o termo de autodeclaração de candidatos às vagas reservadas a pessoas negras será considerado única e exclusivamente o fenótipo negro (preto ou pardo) como base para análise e validação, excluídas as considerações sobre a ascendência. 5.4.1.

Entende-se por fenótipo o conjunto de características físicas do indivíduo, predominantemente a cor da pele, a textura do cabelo e os aspectos faciais, que, combinados ou não, permitirão validar ou invalidar a autodeclaração. 5.4.2.

As características fenotípicas descritas no item anterior são as que possibilitam, nas relações sociais, o reconhecimento do indivíduo como negro (preto ou pardo). 5.4.3.

Serão considerados negros, para os efeitos deste Edital, os candidatos pretos ou pardos, que possuam os traços fenotípicos que os caracterizem como pertencentes ao grupo racial negro. 5.4.4.

Em nenhuma hipótese, a avaliação da autodeclaração à demanda social de cotas raciais será realizada considerando o genótipo do candidato, sendo vedada toda e qualquer forma de aferição acerca da ancestralidade ou colateralidade familiar do candidato. 5.5.

Para a avaliação da autodeclaração à demanda social de cotas raciais poderão ser utilizadas as informações constantes no banco de dados da UFES tais como: deferimentos/indeferimentos registrados pela Comissão de Verificação de autodeclaração à demanda social de cotas raciais em edições do SiSU ou demais processos seletivos no âmbito da UFES.

Também poderão ser consideradas informações públicas do candidato, como perfis em redes sociais. 5.6.

Não serão considerados quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagens e certidões (inclusive registro de nascimento), referentes à confirmação em procedimentos de verificação realizados em outras instituições, sejam elas federais, estaduais, distritais e municipais (...) 5.8.

A Comissão de Verificação de autodeclaração à demanda social de cotas raciais, bem como a Comissão Recursal, fará parecer motivado no caso em que o candidato tiver a avaliação indeferida, cujo teor será disponibilizado no portal do candidato. 5.9.

O candidato cuja avaliação for indeferida pela Comissão poderá interpor recurso em até 2 (dois) dias corridos após o indeferimento. (...) 5.11.

A verificação de fraude ou o não cumprimento de quaisquer requisitos estabelecidos neste edital, ainda que apurados após a confirmação de matrícula, acarretarão, a qualquer tempo, o cancelamento da matrícula e a responsabilização do candidato em todas as esferas cabíveis. 5.12.

O deferimento pela Comissão de Verificação de autodeclaração à demanda social de cotas raciais NÃO garante ao candidato o direito à vaga, estando CONDICIONADO ao envio da documentação na solicitação de matrícula e o cumprimento das demais exigências referentes à sua modalidade de vaga." Posteriormente, a UFES tornou pública, através do Edital PROGRAD nº 05/2025, a "convocação para matrícula dos classificados na Lista de Espera do SiSU 2025"2.

Em relação às vagas reservadas, o referido edital prevê: "3.2.1.

A banca de Avaliação da autodeclaração à demanda social de cotas raciais para candidatos negros (pretos ou pardos) será realizada de maneira PRESENCIAL pela Comissão de Verificação de autodeclaração à demanda social de cotas raciais, de acordo com o cronograma que consta no item 1.1.1 deste edital. (...) 3.2.3.

Candidatos que já tenham passado por avaliação da Comissão de Verificação de autodeclaração à demanda social de cotas raciais na UFES, a partir do ano de 2022/1, e que tiveram a autodeclaração DEFERIDA, não serão submetidos a novo procedimento, sendo que sua avaliação anterior será considerada para definir aptidão a ocupar uma vaga destinada a pessoas negras (pretas ou pardas). (...) 3.2.10.

Em caso de indeferimento, o candidato será informado por meio do portal do candidato, e poderá interpor recurso em até 2 (dois) dias corridos, contados da data do indeferimento, pelo sítio eletrônico http://candidato.ufes.br (...) 3.2.12.

Os recursos interpostos contra indeferimento serão submetidos aos membros da Comissão Recursal designados para a referida análise. 3.2.13.

Em caso de deferimento do recurso com concessão de nova avaliação, a Avaliação da autodeclaração à demanda social de cotas raciais para candidatos negros (pretos ou pardos) em instância recursal será realizada de maneira PRESENCIAL, pela Comissão Recursal de Verificação de autodeclaração à demanda social de cotas raciais, nos dias, horários e locais que constam no cronograma do item 1.1.1 e de acordo com a convocação." Quanto à seleção étnico-racial, a banca examinadora adotou dois critérios de avaliação, a saber: em um primeiro momento, colheu a declaração dos candidatos quanto à identificação da cor da sua pele (autoidentificação); e, após, procedeu à avaliação dos candidatos para a confirmação dessas declarações (heteroidentificação).

Na presente hipótese, a Autora, após a entrevista realizada, teve a sua autodeclaração como parda indeferida.

A decisão de indeferimento foi mantida em sede recursal, após a realização de nova entrevista (anexo 15 do evento 1):   A Autora insurge-se contra a falta de motivação das decisões administrativas, afirmando que os argumentos utilizados não descrevem as razões pelas quais aquela não seria considerada parda.

Cumpre dizer que o propósito da classificação racial não é estabelecer com precisão um tipo “biológico”, mas se aproximar de uma caracterização sociocultural, como forma de beneficiar uma população de negros (pretos ou pardos) que, pelo seu fenótipo, acaba marginalizada.

Por outro lado, não se pode desprezar, sob essa sistemática, a finalidade do processo seletivo, que é selecionar os candidatos que preenchem todos os quesitos previstos para as vagas de ação afirmativa.

E, dentro dessa perspectiva, ou seja, observada a ordem de classificação, a Administração deve apurar a "veracidade" da autodeclaração do candidato, em atendimento à legislação de regência, sem incorrer na aprovação de um ou outro candidato por se tratar de pessoa "mais ou menos negra" do que a outra.

Considerando, pois, o conteúdo das decisões proferidas pelas comissões avaliadora e recursal3 e o fato de que não cabe a este Juízo avaliar quaisquer características da Autora, por tratar-se de critérios subjetivos, baseados na opinião de cada membro, de acordo com a avaliação realizada, este Juízo determinou a intimação da UFES para esclarecer o seguinte ponto: - as justificativas do indeferimento da autodeclação como parda da candidata-Autora, com a apresentação do parecer emitido por cada membro das comissões de heteroidentificação e recursal4, sobre as características fenotípicas daquela, indicando, de forma detalhada, quais características não seriam suficientes a enquadrá-la como parda.

Isso porque, de acordo com a Comissão Recursal, a candidata-Autora não possui "características fenotípicas que a identifiquem como negro (preto ou pardo)".

Mas não há, em relação a cada uma dessas características5, a razão pelas quais não seriam consideradas como "traços negróides", o que deve ser devidamente esclarecido, considerando-se, para tanto, as entrevistas realizadas pessoalmente pelas comissões do processo seletivo, além dos documentos apresentados.

Com efeito, para que seja revestida de legalidade, a rejeição da autodeclaração, pela comissão de heteroidentificação, requer motivação adequada, com a indicação detalhada das características que desqualificam a candidata6.

Intimada, pois, para apresentar as informações e documentos necessários ao esclarimento da questão acima, a UFES, por meio de argumentos genéricos, limitou-se a defender a legalidade do procedimento de heteroidentificação racial, afirmando que "a autodeclaração étnica é subjetiva e, portanto, sujeita a escrutínio necessário pela Administração, seja porque o procedimento de verificação étnica não viola a legalidade, dado estar escorado em lei expressa e ser necessário para a preservação da política social de cotas de ingresso no ensino superior.

O ato administrativo impugnado pela parte autora restou escorreito, eis que exarado dentro da estrita legalidade e devidamente fundamentado quanto ao mérito" (evento 13).

Ora, as justiticativas apresentadas vão de encontro ao regramento previsto no Edital PROGRAD nº 51/2024, especialmente o item 5.8, ao dispor que "a Comissão de Verificação de autodeclaração à demanda social de cotas raciais, bem como a Comissão Recursal, fará parecer motivado no caso em que o candidato tiver a avaliação indeferida, cujo teor será disponibilizado no portal do candidato." Como visto, os motivos genéricos apresentados pela UFES não são capazes de justificar as decisões adotadas pelas comissões (de avalição e recursal), constituindo clara afronta aos princípios da vinculação ao edital e da motivação dos atos administrativos.

De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,  "a motivação do ato administrativo deve ser explícita, clara e congruente, vinculando o agir do administrador público e conferindo o atributo de validade ao ato.

Viciada a motivação, inválido resultará o ato, por força da teoria dos motivos determinantes.

Inteligência do art. 50 , § 1.º , da Lei n. 9.784 /1999" (RMS 59.024/SC, Rel.

Min.

Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 08/09/2020).  Não é demais dizer que o princípio da motivação dos atos administrativos impõe à Administração o dever de indicar os fundamentos de fato e de direito de suas decisões, "devendo seu texto guardar congruência com a realidade fática, ser claro, coerente e consistente, todas caracterísitcas de uma boa argumentação"7.

Essa obrigatoriedade se fundamenta na necessidade de permitir o controle da legalidade dos atos administrativos.

A presente hipótese, contudo, trata-se de caso de fundamentação genérica, omissa ou inexistente, consubstanciando clara violação aos princípios da motivação, da confiança legítima do administrado e da vedação do comportamento contraditório.

Isso porque, como visto, embora intimada a apresentar, de forma detalhada, quais características não seriam suficientes a enquadra a Autora como parda, a UFES manteve-se silente, quanto a este aspecto, apresentando fundamentação genérica a respeito da regularidade do procedimento de heteroidentificação adotado no processo seletivo e deixando de cumprir, em consequência o próprio edital.

Assim, revela-se desconexa a atuação da UFES em relação às regras previstas para o processo seletivo em foco.  Nesse ponto, vale ressaltar que, no Direito Administrativo, vigora a regra segundo a qual a Administração Pública deve cumprir estritamente as normas que tenha previsto para disciplinar o certame tornado público através de edital. É o que doutrinariamente se denomina de princípio da vinculação ao instrumento convocatório.  Significa dizer que “a Administração fica estritamente vinculada às normas e condições nele [edital] estabelecidas, das quais não pode se afastar”.8 O edital é o instrumento apto a dispor sobre as regras do certame, propiciando a todos os candidatos igualdade de condições.

Desse modo, a Administração Pública edita normas, preexistentes ao concurso, às quais se submetem voluntariamente os concorrentes, assim como ela própria.

Na lição de Celso Antônio Bandeira de Melo, é possível perceber a importância do princípio da vinculação ao edital, o qual busca estabelecer regras de observação obrigatória por todos os interessados em participar de atos promovidos pela Administração Pública, sendo tais normas de suma importância para a garantia da lisura dos certames.

Assim dispõe o jurista: “O princípio da vinculação ao instrumento convocatório obriga a Administração a respeitar estritamente as regras que haja previamente estabelecido para disciplinar o certame (...)”9.

Portanto, sob essa ótica, o instrumento convocatório faz lei entre as partes, de modo que a atuação do Poder Judiciário limita-se ao exame da legalidade e da observância às regras contidas no respectivo edital.

E, dessa análise, conclui-se que, ao deixar dar fundamentar as decisões que culminaram na exclusão da parte-Autora da lista de candidatos negros, a UFES, claramente, descumpriu as regras previstas nos editais publicados, implicando em violação direta ao direito da candidata e criando indesejável insegurança jurídica.  Com efeito, a deliberação da comissão de verificação foi no sentido de considerar a Autora inapta para concorrer ao sistema de cotas para negros - o que foi confirmado pela comissão recursal -, embora não tenham sido respeitadas as diretrizes do edital e da legislação de regência. Todavia, a substituição dos critérios utilizados por um outro qualquer escolhido pelo Juiz significaria, às claras, invasão do Poder Judiciário no mérito administrativo, o que, como se sabe, é vedado pelo ordenamento jurídico10.

Também por essa razão não cabe a este Juízo avaliar quaisquer características da Autora, como a cor da pele, a textura do cabelo ou outra.

Como dito, trata-se de critérios subjetivos, baseados na opinião de cada membro e de acordo com a avaliação realizada.

Diante disso, não há que se deferir, nesta sede, a matrícula imediata da Autora no curso superior, em vaga de ação afirmativa.

O dever deste Juízo, como já dito, cinge-se à análise dos atos proferidos pelas comissões formadas pela UFES, na fase de heteroidentificação racial.

E, diante da inexistência de motivação apta a justificar as decisões que culminaram na exclusão da parte-Autora da lista de candidatos negros, conclui-se, em sede de cognição sumária, pela sua nulidade.

Pelo exposto, DEFIRO PARCIALMENTE o pedido de tutela de urgência, apenas para anular as decisões da comissão de heteroidentificação racial e da comissão recursal, que declararam a Autora inapta para concorrer às cotas raciais.

Em consequência, deverá a UFES, por meio das ditas comissões, proceder à nova análise dos documentos apresentados pela Autora, assim como das entrevistas por aquela realizadas11.

Caso se confirme o indeferimento inicial, as comissões responsáveis deverão proferir novas decisões12, devidamente fundamentadas, em observância ao item 5.8 do Edital PROGRAD nº 51/2024, indicando, de forma detalhada, quais características não seriam suficientes a enquadrá-la como parda, sendo essa a hipótese.

O cumprimento de tais medidas deverá ser comprovado no prazo de 10 (dez) dias, a contar da intimação da UFES, sob pena de multa diária, que desde já fixo em R$ 500,00 (quinhentos reais), com base no art. 536, § 1º, do NCPC, cuja incidência terá início ao fim do prazo concedido.

Intimem-se.

No mais, aguarde-se o decurso do prazo de defesa da UFES.   Em sua minuta (Evento 1), a parte agravante requer, ao fim, (i) “que seja deferido e provido o presente recurso, dando efeito suspensivo ao mesmo, bem como seja reformada a decisão ora guerreada, indeferindo-se a tutela provisória.

Na remota hipótese de ser reconhecida a nulidade do ato administrativo que não homologou a autodeclaração do candidato, requer, subsidiariamente, limite-se a decisão judicial a determinar apenas o refazimento do ato e não a imediata matrícula do candidato.”.   É o relato.

Decido.

O deferimento da tutela de urgência reclama a probabilidade do direito (fumus boni iuris) e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (periculum in mora), na forma do artigo 300, caput, do Código de Processo Civil.  Ab initio, mister asseverar, por oportuno, que o mérito administrativo não afasta o controle de legalidade do Poder Judiciário.

Se, por um lado, não compete ao Judiciário a análise da conveniência e oportunidade de atos discricionários levados a efeito pela Administração Pública, por outro, não pode o administrador praticar atos, ainda que discricionários, que violem o ordenamento pátrio e princípios constitucionais.

Nesse sentido, cito: (...) 5.

Acerca da argumentação de que não cabe ao Poder Judiciário incursionar no mérito administrativo dos processos sancionatórios, sob pena de invasão da discricionariedade da Administração Pública, esclarece-se que não há se confundir a análise do mérito administrativo, de competência exclusiva da Administração por exigir juízo de valor acerca da conveniência e oportunidade do ato, com exame de eventual ofensa aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, que acarreta na ilegalidade e nulidade do ato e, portanto é passível de ser examinada pelo Poder Judiciário.

Precedentes. (...) (STJ, Primeira Turma, REsp 1805660-SC, Rel.

Min.

Benedito Gonçalves, DJe 08.11.2022)   Nesse passo, não verifico na argumentação do agravante a probabilidade do direito, tendo em vista que a parte alega: Quanto à alegada ausência de motivação no parecer da Comissão Permanente de Verificação, há que se considerar que a decisão que eventualmente não reconheça características fenotípicas do candidato que lhe inclua em determinado grupo racial, não necessitaria discorrer pormenorizadamente sobre elas, mesmo porque não é unicamente uma determinada e específica característica que o faz ser incluído a um determinado grupo.

Data máxima vênia, somente poderia ser exigida uma fundamentação expressa e pormenorizada se os conceitos estivessem normatizados, ao contrário, a opção foi a criação de Comissões Plurais e Democráticas, onde o mérito da decisão administrativa é justificado com o indeferimento por não apresentar o fenótipo preto ou pardo.   Note-se que, em análise preliminar, o ato administrativo que excluiu a candidata das cotas não está revestido de motivação adequada.

Observa-se que a comissão avaliadora se limitou a declarar que a agravante não possui características atribuídas às pessoas pretas ou pardas (evento 1, anexo 15 dos autos de origem): indeferir a candidata, devido à ausência de características fenotípicas que a identifiquem como negro (preto ou pardo)   Como bem disse o juízo a quo: Mas não há, em relação a cada uma dessas características, a razão pelas quais não seriam consideradas como "traços negróides", o que deve ser devidamente esclarecido, considerando-se, para tanto, as entrevistas realizadas pessoalmente pelas comissões do processo seletivo, além dos documentos apresentados.

Com efeito, para que seja revestida de legalidade, a rejeição da autodeclaração, pela comissão de heteroidentificação, requer motivação adequada, com a indicação detalhada das características que desqualificam a candidata.

A jurisprudência tem reconhecido que a motivação genérica e padronizada de decisões administrativas que impactam direitos dos candidatos viola os princípios da legalidade, motivação dos atos administrativos (art. 50 da Lei 9.784-99), e da dignidade da pessoa humana, possibilitando o controle judicial.

Nesse sentido: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AGRAVO INTERNO.

ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

RESERVA DE VAGAS.

COTISTA.

COR PARDA.

AUTODECLARAÇÃO.

CARACTERÍSTICAS FENOTÍPICAS.

EXCLUSÃO DO CERTAME.

AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.

VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO VERIFICADA.

INDEFERIMENTO DE EXIBIÇÃO DAS FOTOS E VÍDEOS DOS DEMAIS CANDIDATOS COTISTAS.

HIPÓTESE NÃO PREVISTA NO ART. 1.015 DO CPC/2015.

DECISÃO REFORMADA. 5.

Em que pese considerado constitucional o procedimento de heteroidentificação pelo STF, no caso, a Comissão Avaliadora, em princípio, não fez qualquer apontamento específico sobre os aspectos fenotípicos do demandante, tendo os examinadores, em seu parecer, limitado-se a informar que o “candidato não possui os requisitos fenotípicos exigidos pelo edital do concurso” e que “o fenótipo do candidato não é compatível com a sua autodeclaração”.

Não se ignora que a banca examinadora é autônoma para avaliar a aferição da veracidade da autodeclaração dos candidatos.

Contudo, tal prerrogativa não afasta o dever de a Administração Pública motivar e fundamentar os seus atos, até mesmo para eles se tornem passiveis de controle quando a sua validade.

Entendimento contrário implicaria afronta ao disposto no art. 93, X, da CR/88 que expressamente prevê o princípio da motivação. 6.

Assiste ao candidato o direito de exigir a presença da fundamentação e da motivação adequada na decisão que o tenha excluído do certame, ainda mais que, na hipótese, o demandante “se considera pardo, notadamente por essa informação constar de sua certidão de nascimento”. (TRF2, AI nº 5001844-72.2018.4.02.0000, Quinta Turma Especializada, Rel.

RICARDO PERLINGEIRO, Dje: 13.08.2019).

Assim, verifica-se a plausibilidade dos fundamentos exarados na decisão recorrida, que está devidamente fundamentada e dela não se extrai qualquer dose de teratologia a justificar a sua invalidação.

Ressalte-se que, a atribuição de efeito suspensivo à decisão é providência excepcional, devendo ser utilizada criteriosamente, sobretudo porque antes da oitiva da parte contrária, razão pela qual, não verificada de plano a probabilidade do direito alegado pelo recorrente, deve ser a questão aferida após a completa instrução do feito.   Isso posto, indefiro a tutela recursal vindicada.

II - Dê-se imediata ciência do teor desta decisão ao MM.

Juízo a quo.

III - Intime(m)-se o(s) agravado(s) para resposta, nos termos do artigo 1.019, II do Código de Processo Civil, em interpretação conjunta com o caput do artigo 183 do mesmo diploma.

IV - Decorrido o prazo, com ou sem contraminuta, intime-se o Ministério Público para emissão de parecer (1.019, III, do Código de Processo Civil).

V - Após, voltem-me os autos conclusos.