TRF2 - 5111523-20.2024.4.02.5101

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL Nº 5111523-20.2024.4.02.5101/RJ IMPETRANTE: GBBR SERVICOS E COMERCIO ATACADISTA LTDAADVOGADO(A): REGIMAR LEANDRO SOUZA PRADO (OAB SP266112) DESPACHO/DECISÃO Trata-se de mandado de segurança impetrado por GBBR SERVICOS E COMERCIO ATACADISTA LTDA em face de ato praticado por DELEGADO DA DELEGACIA DE FISCALIZAÇÃO DA RECEITA FEDERAL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - RIO DE JANEIRO, objetivando a concessão da medida LIMINAR inaudita altera parte para determinar a inexigibilidade futura da inclusão do ICMS operações próprias e ICMS ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como nas operações próprias.

Alega que é pessoa jurídica de direito privado, atuante no seguimento de serviços e comércio atacadista, cujo Código de Classificação Nacional de Atividade Econômica principal - CNAE é 52.11-7-99, conforme consta no comprovante de inscrição no CNPJ em anexo.

Argumenta que, nesta condição, está sujeita a legislação tributária vigente e ao recolhimento, dentre outras, das contribuições ao Programa de Integração Social (PIS) e ao Financiamento da Seguridade Social (COFINS), as quais foram regulamentadas pelas Leis 10.637/02 e 10.833/03, respectivamente.

Deduz que Considerando a natureza jurídica das atividades desenvolvidas, a IMPETRANTE está sujeita, também, ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), cuja previsão constitucional se encontra no artigo 155, inciso II, da Carta de 88.

Salienta que muitos produtos comercializados pela impetrante tem o ICMS recolhido de forma antecipada, por meio de substituição tributários, o recolhimento feito deste modo não exclui a incidência do ICMS, sendo a substituição apenas uma forma cômoda do fisco promover o recolhimento.

Pondera que,  quando os produtos estão sujeitos a substituição tributária em relação ao ICMS, ocorre apenas a antecipação do recolhimento, mas na operação de venda ocorre a incidência do mencionado imposto, servindo portanto de base de calculo para a apuração do PIS e da COFINS, desta feita deve ser feita a exclusão não apenas do ICMS apurado nas operações mensais da impetrante, deve ser excluído também o ICMS recolhido antecipadamente por meio da substituição tributária.

Declina ainda que,  conforme cediço, as contribuições do PIS e da COFINS têm como base de cálculo apenas o valor do faturamento.

Ocorre que a IMPETRANTE vem sendo compelida a recolher PIS e COFINS tendo como base de cálculo o seu faturamento/receita, acrescido do valor devido a título de ICMS (tributo estadual), o que caracteriza evidente excesso.

Ainda, alega que a IMPETRANTE suporta uma carga tributária além dos limites, o que consubstancia evidente agressão ao CTN e a própria Constituição Federal de 1988.

Assevera que o fundamento da IMPETRANTE é de índole constitucional.

Não há que se falar em inclusão de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, devendo, portanto, ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor destacado em nota fiscal de saída a título de ICMS.

Por fim, informa que, neste diapasão, a IMPETRANTE se socorre da presente ação mandamental para obter provimento jurisdicional que (i) reconheça o seu direito líquido e certo ao recolhimento do PIS e da COFINS sem a inclusão do ICMS na sua base de cálculo, seja ele das operações próprias ou recolhidos antecipadamente ICMS -ST; (ii) reconheça o direito à compensação dos valores indevidamente pagos nos últimos 05 anos e (iii) determine que a autoridade coatora se abstenha da prática de qualquer ato sancionatório em virtude desse procedimento.

Juntou documentos.

Recolheu custas. É o breve relatório.

Decido.

A concessão de medidas liminares em mandados de segurança está atrelada ao disposto no artigo 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009, que possibilita seu deferimento em caso de concomitância da plausibilidade do direito invocado (fundamento relevante) e a possibilidade de ineficácia da medida, caso deferida apenas ao final da tramitação do processo (periculum in mora) O diploma legal que disciplinava a contribuição ao PIS e a COFINS (Lei nº 9.718/98) excluía expressamente o ICMS da base de cálculo dessas contribuições no artigo 3º, § 2º, inciso I.

Posteriormente, no entanto, foram editadas as Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, que disciplinam as contribuições ao PIS e a COFINS e preveem em seus artigos primeiro que a base de cálculo do PIS e da COFINS é o valor do faturamento mensal, entendido como o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica.

Observe-se que, ao definir os conceitos de faturamento e de receita bruta, o artigo 1º (caput e parágrafo primeiro) da Lei nº 10.637/02, assim como o artigo 1º (caput e parágrafo primeiro), da Lei nº 10.833/03, adotaram a equivalência entre os conceitos de faturamento e receita bruta, noção que permanece na atual redação dada pela Lei 12.973/2014 aos referidos dispositivos.

Ocorre que a tese da inicial foi acolhida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (RE 574.706, Rel.

Min.

Cármen Lúcia, j. 17/3/2017).

O Plenário da Suprema Corte, por maioria, assentou que “[o] ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”, sendo certo que, da leitura do acórdão, verifica-se que foram consideradas inclusive as alterações promovidas pela Lei nº 12.973/2014.

No julgamento dos embargos de declaração, ocorrido em 13/05/2021, houve a modulação dos efeitos da decisão proferida pela corte excelsa no RE 574.706, o que culminou no seguinte resutado: .

O resultado do julgamento é o seguinte: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio.

Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes.

Tudo nos termos do voto da Relatora.

Presidência do Ministro Luiz Fux.

Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).

Essa modulação foi incorporada ao julgamento da repercussão geral e por isso é vinculante, atingindo todos os processos que tenham a mesma tese jurídica na exata medida em que foi definido pelo STF ao restringir o alcance do indébito tributário de acordo com a data do julgamento de mérito da repercussão geral.

No julgamento dos declaratórios também ficou estabelecido que quantia a ser excluída compreende o ICMS destacado da nota fiscal, não importando a utilização de créditos do sistema de não cumulatividade para definir o indébito tributário.

Neste cenário, presentes o fumus boni iuris da medida requerida, sendo certo que o periculum in mora se materializa quanto à necessidade de se efetuar o recolhimento do tributo em obediência à sistemática fixada no entendimento do STF, a fim de que não se causa maiores prejuizos ao impetrante em suas atividades econômicas.

Isto posto, DEFIRO a liminar para declarar a inexigibilidade futura da inclusão do ICMS nas operações próprias e ICMS ST da base de cálculo de apuração do PIS e da COFINS, bem como nas operações próprias.

Notifique-se a autoridade coatora para prestar informações no prazo legal.

Com a vinda, remetam-se os autos ao MPF para manifestação.

Rio de Janeiro, 16 de Julho de 2025.