TRF2 - 5007213-03.2024.4.02.5120

RECURSO CÍVEL Nº 5007213-03.2024.4.02.5120/RJ RECORRENTE: OZELIA PEREIRA DE FIGUEIREDO SOUZA (AUTOR)ADVOGADO(A): MARCELO FRANCA LEAO (OAB RJ106168) DESPACHO/DECISÃO DECISÃO MONOCRÁTICA REFERENDADA DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

PEDIDO DE  CONCESSÃO DE AUXÍLIO DOENÇA (DER EM 17/06/2024).

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA.

RECURSO DA AUTORA.

AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE.

LAUDO JUDICIAL NÃO IMPUGNADO NO JUÍZO DE ORIGEM, MAS APENAS NO RECURSO.

INOVAÇÃO RECURSAL.

SÚMULA 86 DAS TR-RJ.

RECURSO DA AUTORA NÃO CONHECIDO.

SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA.

O pedido é de concessão de auxílio doença (NB 650.230.968-6, com DER em 17/06/2024; Evento 1, PROCADM7, Página 4) e sua conversão em aposentadoria por invalidez.

O benefício foi indeferido por falta de qualidade de segurado.

O laudo da perícia administrativa correspondente está no Evento 3, LAUDO1, Página 59.

Não custa mencionar que a parte autora esteve em auxílio doença no seguintes períodos (Evento 6, INFBEN2, Página 1).             A atividade habitual considerada é a de cuidadora de idosos (perícias administrativa, Evento 3, LAUDO1, Página 59; e judicial, Evento 26, LAUDPERI1, Página 1).

O tema não é controvertido em sede recursal.

A sentença (Evento 36), no sentido da perícia judicial que não reconheceu incapacidade laborativa, julgou o pedido improcedente.

A autora-recorrente (Evento 42) sustentou o seguinte (literalmente; grifos nossos):  "Colenda Turma Eméritos Julgadores A Autora, ora Recorrente, ajuizou o presente processo judicial visando a concessão do auxílio-doença (NB 6502309686), considerando a negativa indevida na esfera administrativa em 17/06/2024.

No presente caso, a Sra.

OZELIA apresenta incapacidade que a destitui da capacidade de desempenhar suas atividades laborais como cuidodora de idoso, conforme pericia realizada pelo próprio INSS em 17/07/2024, laudo pericial em anexo, o qual considerou a o inicio da incapacidade aos 16/05/2022, concedendo-lhe o beneficio de auxilio doença, até 31/12/2024, porém o referido beneficio foi indeferido, não sendo usufruído pela recorrrente, sendo justificado a negativa pela falta de carência e não pela capacidade laborativa, negativa que se anexa.

Ocorre que, realizada perícia médica judicial (evento 26), o Perito do Juízo refutou a incapacidade laboral da demandante.

Ocorre que, em contrapartida, o conjunto probatório é totalmente no sentido diametralmente oposto, comprovando a incapacidade laboral da Autora.

Isso porque a incapacidade para o trabalho ficou comprovada com a documentação apresentada no feito e com o próprio reconhecimento do INSS da incapacidade laboral no requerimento administrativo NB 6502309686, realizado aos 17/06/2024, o qual fora negado pelo Instituto Réu pela falta de carencia, vez que ,repita-se, o próprio INSS reconheceu a imcapacidade da recorrente, documentos em anexo.

Diante disso, a segurada formulou pedido de concesão do beneficio indeferido de forma equivocada com o pagamento desde a data do requerimento administrativo, ou seja, desde 17/06/2024.

Quando da decisão em primeiro grau, todavia, o Exmo.

Magistrado entendeu que não restou configurado o direito à percepção do benefício.

Desta forma, não resta alternativa a Autora senão a interposição do presente, para fins de reforma da sentença a quo, visando a concessão do benefício pleiteado.

Razões Recursais Conforme dito alhures, o Juízo a quo julgou improcedente o pedido, negando à Autor a concessão do auxílio-doença NB 6502309686, requerido aos 17/06/2024.

Vale destacar os fundamentos da decisão (evento 36): "SENTENÇA Dispensado o relatório, nos termos do art. 38 da Lei nº 9.099/95, aplicável por força do art. 1º da Lei nº 10.259/01.

Pretende a parte autora a concessão de benefício por incapacidade, ao argumento de que se encontra impossibilitada de exercer sua atividade laborativa.

A teor do que dispõe o artigo 59 da Lei 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que for considerado incapaz para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, devendo ser pago enquanto permanecer nesta condição (art. 60).

Além da incapacidade laboral, para a concessão do benefício pleiteado exige-se o perfazimento da carência, ou seja, 12 (doze) contribuições mensais (inciso I do artigo 25), bem como a qualidade de segurado.

Dispensa-se, contudo, o requisito da carência para as hipóteses previstas no artigo 26, inciso II da Lei 8.213/91.

Com relação ao requisito da incapacidade, o laudo judicial (evento 26, LAUDPERI1) consignou que a parte autora não apresenta incapacidade laborativa.

Não foram apresentadas impugnações.

Acolho as conclusões da perícia judicial e verifico, portanto, que, ausente o requisito da incapacidade, a parte autora não faz jus ao benefício pleiteado.

ISTO POSTO, nos termos da fundamentação supra, JULGO IMPROCEDENTE o pleito autoral, na forma do art. 487, I, do CPC.

Sem condenação em custas e honorários advocatícios, de acordo com o art. 55 da Lei n.º 9.099/95, subsidiariamente aplicado, ressalvada hipótese de interposição de recurso.

Gratuidade de justiça deferida no evento 8, DESPADEC1.

Com o trânsito em julgado, dê-se baixa e arquive-se, com as cautelas de praxe.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se." Com a devida venia, tal decisão merece prosperar.

A esse respeito, cabe salientar que, instruído o feito, foi realizada avaliação médica judicial, a cargo do médico.

Na ocasião o médico nomeado pelo Juízo veio a refutar a incapacidade laboral do Demandante.

Com a devida vênia, apesar do notório saber do Dr.

Perito, o referido laudo não pode ser acolhido.

Isto, pois, embora o Perito médico do juizo não tenha concluido pela incapacidade laboral da recorrente quer no presente ou preterita, o conjunto probatorio carreados aos autos é totalmente no sentido diametralmente oposto, visto que, em pericia realizada aos 17/07/2024, o proprio INSS reconheceu a incapacidade laborativa da Recorrente até 3112/2024, pela Cid M511 Transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia, bem como pelos pelos laudos medicos dando conta de que a Autora continua acometida pela mesma enfermidade que justificou o reconhecimento da incapacidade laborativa por parte do INSS na pericia medica realizada aos 17/07/2024.

Aliado a isso, o Dr.

ERIC CALIMAN VERGNA (CRM 52.93149-7) referiu expressamente, em atestado datado de 21/10/2024, que a Sra.

OZELIA encontra-se incapacitada para retornar a exercer as atividades laborais sob risco de agravamento do seu quadro clinico, documento em anexo.

Outrossim, há de se ter em mente que se trata de pessoa com 61 anos de idade e que sofrerá forte impacto ao retornar subitamente, após longo período em gozo de auxílio-doença, às suas atividades laborativas habituais.

Nesse contexto, saliente-se que o Sr.

OZELIA recebeu auxílio-doença nos períodos de 09/05/2022 a 300/11/2022, 16/05/2022 a 30/09/2023.

Ou seja, a Segurada está afastada do mercado de trabalho há mais de 03 anos! Além disso, tendo o INSS reconhecido a incapacidade laboral da Demandante em 17/07/2024 ate 31/12/2024, não sendo concedido o referido beneficio por equivoca do INSS o qual negou o beneficio por falta de carencia, deve ser aplicado o princípio da continuidade do estado incapacidade.

A respeito do tema, já decidiu a Turma Nacional de Uniformização que se tratando de restabelecimento de benefício por incapacidade, e se este decorre da mesma doença que ensejou a concessão do benefício, há de ser reconhecida a CONTINUIDADE DO ESTADO INCAPACITANTE, fixando a DII na data da indevida cessação: PREVIDENCIÁRIO.

RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA.

DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE.

PERCEPÇÃO DE BENEFÍCIOS ANTERIORES POR LONGO PERÍODO.

LAUDOS E EXAMES MÉDICOS POSTERIORES AO CANCELAMENTO DO BENEFÍCIO.

PERMANÊNCIA DA ENFERMIDADE E CONTINUIDADE DO ESTADO INCAPACITANTE .

CESSAÇÃO INDEVIDA DO BENEFÍCIO.

A Presidência da TNU deu provimento a agravo interposto contra decisão que inadmitiu o incidente de uniformização nacional suscitado pela parte ora requerente, pretendendo a reforma de acórdão da Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária de Santa Catarina que, reformando a sentença, alterou a data de início da incapacidade (DII) e do pagamento do benefício.

Alega o autor que o acórdão da Turma Recursal de origem, ao fixar o início da incapacidade na data da realização da perícia médica contrariou os PEDILEF´s 05017677720064058100 e 200833007115042, segundo os quais, em se tratando de restabelecimento de benefício de auxílio-doença e verificada a incapacidade anterior à perícia, a data do exame não pode ser considerada como marco do seu reinício, e sim a data de sua cessação indevida.

Entendo comprovado o dissídio jurisprudencial acerca da matéria tendo-se em vista o acórdão da Turma Recursal de origem posto em confronto com os julgados paradigmas do STJ e da TNU mencionados pelo requerente.

Na espécie, apesar de reconhecido pelas instâncias ordinárias que o autor é portador de Transtorno Obsessivo Compulsivo (CID F42.2) e Transtornos Mentais e Comportamentais Devidos ao Uso de Álcool (CID F10.2), estando incapacitado total e temporariamente para o trabalho, houve divergência acerca da data de início da incapacidade (DII): a sentença afirmou que deveria esta ser fixada na data da cessação de benefício anterior (31/03/2011), enquanto o acórdão na data da perícia médica judicial (28/05/2012).

Infere-se dos autos que o autor esteve em gozo de dois benefícios de auxílio-doença (NB´s 31-.763.205-2 e 545.180.162-9) entre 22/05/2006 a 31/03/2011, conforme demonstra tela do sistema PLENUS anexada aos autos, e mencionado pela sentença.

Por sua vez, os laudos, exames e receituários médicos juntados apontam aponta que a incapacidade do autor decorre da mesma doença que deu azo à concessão do benefício, havendo, inclusive, laudos posteriores ao cancelamento deste indicando a permanência da enfermidade, razão pela qual entendo ter agido bem a sentença ao corretamente fixar a DII na data do indevido cancelamento, qual seja, em 31/03/2011, e não na data da realização da perícia médica judicial.

Com efeito, tratando-se de demanda pretendo o restabelecimento de benefício por incapacidade e sendo esta decorrente da mesma doença que justificou a concessão do benefício cancelado, há que se ter presente a continuidade do estado incapacitante, demandando a fixação do termo inicial da condenação desde a data em que foi suspenso o seu pagamento.

Ressalto que a jurisprudência desta TNU é no sentido de que, conquanto não se possa, em termos genéricos, fixar como devido o benefício de auxílio-doença desde a data do cancelamento administrativo do auxílio recebido anteriormente, há de se reconhecer que, nas situações em que inexistente melhora no quadro de saúde do segurado, não há motivo para se deferir benefício apenas a partir da citação ou mesmo da perícia médica judicial.

Nesses casos, o auxíliodoença cancelado deve ser restabelecido desde a data da cessação indevida.

Nesse sentido, conferir: PEDILEF 05065426120084058102, JUIZ FEDERAL ANTÔNIO FERNANDO SCHENKEL DO AMARAL E SILVA, DOU 03/08/2012; e o PEDILEF n.º 200763060020453, Rel.

Juíza Joana Carolina Lins Pereira, DJU 10 out. 2008.

Portanto, ao alterar a data de início da incapacidade laboral do autor (DII) do dia do cancelamento do benefício para o dia da perícia médica judicial, o acórdão recorrido não considerou o fato de se tratar da mesma doença incapacitante, conforme corretamente asseverado na sentença.

Ante o exposto, conheço o incidente de uniformização suscitado pela parte autora e dou-lhe provimento para restabelecer a sentença que determinou a fixação da DII em dia 31/03/2011, na data em que houve a cessação indevida do benefício (NB 31- 545.180.162-9) do autor, afirmando ainda a seguinte tese: tratando-se de restabelecimento de benefício de auxílio-doença e verificada que a incapacidade decorre da mesma doença que deu azo à concessão de benefício anterior, havendo laudos e exames posteriores ao cancelamento do benefício indicando a permanência da enfermidade, o marco do reinício do pagamento do benefício é a sua cessação indevida, e não a data da perícia judicial na qual se afirma o estado incapacitante do segurado.

Incidente de uniformização de jurisprudência conhecido e provido. (TNU, PEDILEF 50003562120124047216, JUIZ FEDERAL JOSÉ HENRIQUE GUARACY REBÊLO, DOU 13/11/2015 PÁGINAS 182/326 - grifado) Na mesma esteira, o entendimento da E.

Turma Regional de Uniformização da 4ª Região: PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO REGIONAL.

PREVIDENCIÁRIO.

BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE.

INCAPACIDADE.

DATA DE INÍCIO.

ENTENDIMENTO DOMINANTE NA TNU (PEDILEF nº. 2007.72.57.003683-6) NO SENTIDO DE QUE EM SE TRATANDO DE MESMA ENFERMIDADE, NÃO HAVENDO ALTERAÇÃO DO QUADRO CLÍNICO, PRESUME-SE A HIPÓTESE DE CONTINUIDADE DO QUADRO INCAPACITANTE.

RESTABELECIMENTO DO BENEFÍCIO DESDE A CESSAÇÃO.

CONHECER E DAR PROVIMENTO.

ADEQUAÇÃO. 1.

O Colegiado desta Turma curva-se ao entendimento dominante da TNU (PEDILEF nº. 2007.72.57.003683-6).

Em se tratando de restabelecimento de benefício por incapacidade e em sendo a incapacidade decorrente da mesma doença que justificou a concessão do benefício cancelado, há presunção de continuidade do estado incapacitante a ensejar a fixação da data de início do benefício (DIB) ou termo inicial da condenação desde a data do indevido cancelamento. 2.

Conhecer e dar provimento. 3.

Adequação do julgado. (5003012-81.2012.404.7108, TURMA REGIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DA 4ª REGIÃO, Relator RICARDO NÜSKE, juntado aos autos em 14/02/2014) Ademais, insta salientar que a (IN)CAPACIDADE não pode ser avaliada observando-se somente a patologia, devendo ser analisadas as atividades desenvolvidas e se as patologias impedem, limitam, ou, ainda, se podem ser agravadas pelo exercício da profissão da segurada, que era de cuidador de idoso.

Além disso, o fato de existir mera DIFICULDADE PARA O CUMPRIMENTO DAS ATIVIDIDADES LABORAIS, e qualquer DIMINUIÇÃO que impeça o indivíduo de atuar em igualdade de condições com os demais, dadas as peculiaridades do caso em concreto, sugere, sim, incapacidade para o trabalho! Ora Excelência, como pode o Perito do Juízo afirmar que o Sr.

OZELIA possui condições de exercer seu trabalho, enquanto a Autora obteve reconhecida sua incapacidade laboral administrativamente e inclusive o benefício não foi concedido por falta de qualidade do segurado e não de falta de incapacidade laboativa? Sendo assim, é evidente que, após os diversos pareceres médicos apresentados indicando a incapacidade laboral do Recorrente e seu reconhecimento na via administrativa na ocasião do requerimento do benefício, esta se encontrava incapacitada para o labor no lapso de 16/05/2022 a 31/12/2024, no mínimo.

Conforme preconiza o art. 489, § 1º, inciso IV, do CPC, havendo outros pareceres técnicos importantes, deve o Nobre Julgador sopesar todos eles quando do julgamento do feito.

O sistema normativo pátrio utiliza o princípio do livre convencimento motivado do juiz, o que significa dizer que o julgador não está preso ao formalismo da lei nem adstrito ao laudo pericial produzido nos autos, devendo o analisar o caso concreto, levando em conta sua livre convicção pessoal.

A esse respeito, o Superior Tribunal de Justiça também considera que o julgador não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar sua convicção com outros elementos de prova constantes dos autos (STJ, 1ª Turma, AgRg nos ED no Ag 865.657/SP, rel.

Min.

Deise Arruda, j. 02/08/2007, DJ 10/09/2007, p. 201).

Por fim, importante frisar que no campo previdenciário prevalece o princípio do in dubio pro misero, ou seja, HAVENDO DÚVIDA, QUE SE JULGUE O FEITO DE MANEIRA FAVORÁVEL À PARTE HIPOSSUFICIENTE: O SEGURADO.

Dessa forma, REQUER a relativização do parecer médico exarado, para fins de determinar a concessão do beneficio do auxílio-doença previdenciário, desde o requerimento administrativo, ou seja, 17/06/2024, em razão da perseverança do estado incapacitante e ainda seja observado que a negativa administrativa não se deu pla falta de incapacidade laborativa e sim equivocadamente pela falta de qualidade de segurado.

Destarte, é imperativo que em análise de todos os elementos de prova juntados nos autos, reformando a sentença de primeiro grau.

DO PEDIDO Em face do exposto, POSTULA pelo provimento do presente recurso, e consequentemente, a reforma da r. sentença, a fim de que seja concedido o benefício de auxílio-doença NB 650.230.968-6, desde a data do requerimento administrativo 17/06/2024." O INSS não apresentou contrarrazões (Eventos 43, 46 e 47).

Examino.

O argumento central do recurso é de que, em razão das patologias que acometem a autora, comprovadas pela documentação médica constante dos autos, ela estaria incapaz para o exercício de suas atividades laborativas.  Toda a articulação do recurso volta-se, em verdade, contra as conclusões oferecidas pela perícia judicial (de 05/02/2025; Evento 26), realizada por médico ortopedista/do trabalho, no sentido da inexistência de incapacidade atual ou pretérita (Evento 26, LAUDPERI1, Página 4).

A recorrente também aponta contradições no laudo judicial.  A autora, assistida por advogado desde a propositura da ação, intimada para se manifestar sobre o laudo pericial (Eventos 27, 28 e 33), não apresentou qualquer impugnação (Evento 34).

Ou seja, por ausência de impugnação ao trabalho pericial realizado, de algum modo, a autora prestou, de início, concordância com as conclusões oferecidas pela I.

Perita.

Em razão disso, o Juízo de origem não enfrentou as questões que ela levantou agora no recurso.

O recurso, de outro lado, não alega qualquer nulidade dessa intimação.

Houve evidente preclusão.

Ou seja, a discussão ora trazida à Turma Recursal: (I) não foi submetida ao Juízo de origem; e (II) nem decorre da sentença, mas do laudo que lhe é anterior, que a parte autora não impugnou.

Desse modo, a discussão – em decorrência da conduta processual da autora – está sendo colocada apenas a esta Turma, de modo originário, com evidente supressão de instância.

Deve-se aplicar, portanto, a inteligência da Súmula 86 das TR-RJ: “não podem ser levados em consideração, em sede recursal, argumentos novos, não contidos na inicial e não levados a debate no decorrer do feito, sob pena de violação ao princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa”.

As supostas imperfeições do laudo, ou o modo de realização da perícia, devem ser levantadas perante o Juízo da instrução, capaz de determinar diligências probatórias complementares.   Portanto, o recurso não pode ser conhecido.

Isso posto, decido por NÃO CONHECER DO RECURSO.  Condeno a parte autora, recorrente vencida, nas custas e em honorários de advogado, que fixo em 10% do valor da causa atualizado (IPCA-E).

Todas as exigências ficam suspensas em razão da gratuidade de Justiça (Evento 8).

REFERENDO: A 5ª Turma Recursal Especializada do Rio de Janeiro decide, nos termos da decisão do Relator, acompanhado pelos Juízes Iorio Siqueira D'Alessandri Forti e Gabriela Rocha de Lacerda Abreu, NÃO CONHECER DO RECURSO.

Intimem-se.

Com o trânsito em julgado, remetam-se ao Juízo de origem.