TRF2 - 5009490-89.2025.4.02.0000

Agravo de Instrumento Nº 5009490-89.2025.4.02.0000/ESPROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5012658-34.2025.4.02.5001/ES AGRAVANTE: ZAKAT DISTRIBUIDORA DE COSMETICOS LTDAADVOGADO(A): GUILHERME VILLAS BOAS E SILVA (OAB RJ182044)ADVOGADO(A): RENATO HENRIQUE CAUMO (OAB SP256666) DESPACHO/DECISÃO Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela, interposto por ZAKAT DISTRIBUIDORA DE COSMÉTICOS LTDA. contra a decisão proferida, nos autos do mandado de segurança nº 5012658-34.2025.4.02.5001/ES, pelo juízo da 6ª Vara Federal Cível de Vitória, que (i) indeferiu o pedido de medida liminar para afastar a inclusão, nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, dos valores referentes aos créditos presumidos de ICMS concedidos pelos Estados da Federação e pelo Distrito Federal; e (ii) determinou a suspensão do feito, em atenção ao Tema 843 do STF.

Na decisão agravada, o juízo de origem consignou (evento 11), em resumo, que inexiste perigo de dano que justifique a antecipação da tutela, pois, embora a discussão travada nos autos impacte financeiramente a Agravante, não há risco de inviabilização do seu funcionamento, mas mero risco inerente a toda atividade empresarial.

Em suas razões recursais, a Agravante sustenta, em síntese, que o perigo de demora está presente no caso, considerando que será obrigada a arcar com tributos em valor superior ao devido, referentes à inclusão dos créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, além de se sujeitar ao risco de cobrança administrativa, mediante autuação fiscal, com inclusão de multa e juros, caso não arque com os mencionados valores, além das possíveis medidas de constrição patrimonial, havendo o risco, também, do ajuizamento da execução fiscal respectiva.

Quanto ao mérito, a Agravante argumenta, em resumo, que (i) a inclusão dos créditos presumidos de ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS é ilegal e inconstitucional, por violar as regras de competência tributária dos entes federativos; (ii) aplica-se ao caso a ratio decidendi do E.

Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do RE nº 574.706/PR (Tema nº 69), no sentido de que os créditos presumidos não são classificados como receita, mas incentivo fiscal, motivo pelo qual não integram a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Por fim, a Agravante alega ser indevida a suspensão do feito, pois, no Tema 843 de Repercussão Geral, o STF julgará a possibilidade de exclusão dos créditos presumidos de ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS em relação aos fatos geradores ocorridos em período anterior à vigência da Lei 14.789/23, período diverso do discutido nos autos. É o relatório.

Decido.

A antecipação da tutela de urgência deve ser concedida quando há o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo e a probabilidade do direito (art. 300 c/c art. 995, parágrafo único, do CPC).

Quanto ao requisito do perigo da demora, pessoalmente, entendo que a mera exigência de tributo indevido é suficiente para caracterizar o risco de dano para os fins do art. 151, IV e V, do CTN, que trata da suspensão de exigibilidade do crédito tributário por meio de concessão de medida liminar em mandado de segurança ou outra espécie de ação judicial.

Isso porque: (i) caso o contribuinte recolha o tributo ou mesmo o valor exigível, somente poderá obter o correspondente ressarcimento ao final da ação, após o trânsito em julgado; (ii) caso opte por não se submeter à exigência questionada, ficará sujeito à autuação, com a aplicação de multa de lançamento, seguida da inscrição do débito em Dívida Ativa e ajuizamento de execução fiscal.

Porém, a jurisprudência desta 3ª Turma Especializada é firme no sentido de que, para a caracterização do perigo na demora, é ônus da pessoa jurídica demonstrar que a exigência do tributo representa risco concreto às suas atividades, por meio de balanço financeiro que permita “a análise de outras despesas, bem como das receitas observadas, demonstrações contábeis, acervo patrimonial e do fluxo de caixa”.

Nesse sentido, entre outros, o seguinte julgado: TRIBUTÁRIO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DOS CRÉDITOS DE PIS E COFINS.

MP Nº 1.159/2023.

AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR. (...)3.

Para a concessão de medida liminar em sede de Mandado de Segurança, necessária a presença concomitante dos seguintes requisitos: (i) a existência de fundamento relevante à suspensão do ato impugnado (fumus boni iuris); e (ii) a evidência de que a manutenção do ato impugnado poderá comprometer a eficácia da medida judicial, caso seja finalmente deferida (periculum in mora). 4.

Esta Turma, em caso semelhante, entendeu que (i) o risco de ineficácia que justifica a concessão da medida postulada é somente aquele risco concreto, objetivamente comprovado, iminente e irremediável, capaz de inviabilizar ou tornar inútil uma tutela posterior, (ii) que a mera alegação genérica de eventual autuação fiscal ou de potenciais prejuízos financeiros não são suficientes para autorizar a concessão da liminar no presente caso, visto que sujeitos à recomposição (TRF2, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5013787-13.2023.4.02.0000, 3a.

TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/10/2023). (TRF2 - Agravo de Instrumento nº 5006911-08.2024.4.02.0000/RJ. 3ª Turma Especializada.

Rel.

Des.

Paulo Leite.

Julgado, por unanimidade, em 02/07/2024) O art. 926 do CPC estabelece o dever dos tribunais de uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.

A previsão é incompatível com a possibilidade de decisões diferentes no âmbito de um mesmo colegiado, a depender da relatoria.

Assim, o entendimento da Turma deve ser observado por esta relatoria, até que sobrevenha orientação diferente da 2ª Seção Especializada deste Tribunal, em feito afetado na forma do art. 17, II, do Regimento Interno ou em incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR).

No caso, a Agravante não juntou aos autos elementos concretos que permitam concluir que a exigência tributária em discussão traz riscos ao seu funcionamento imediato, que justifiquem a antecipação da tutela sem a observância do contraditório.

Assim, afastada a existência do risco de dano, resta prejudicada, neste momento processual, a análise da probabilidade do direito, razão pela qual a tutela provisória deve ser indeferida.

Ante o exposto, com fundamento no art. 932, II, do CPC indefiro o pedido de antecipação da tutela recursal.

Intimem.

Publiquem.

Intimem a Agravada para apresentar contrarrazões, no prazo legal.

Após, intimem o Ministério Público Federal.

Em seguida, devolvam-me os autos conclusos.