TRF2 - 5018249-36.2023.4.02.5101

RECURSO CÍVEL Nº 5018249-36.2023.4.02.5101/RJ RECORRIDO: AGNES ROSE FRANCO DE SENNA GALLUPE (AUTOR)ADVOGADO(A): ANAHIR LUCIANY PEREIRA DA SILVA (OAB RJ085819) DESPACHO/DECISÃO DECISÃO MONOCRÁTICA PREVIDENCIÁRIO.

CÔMPUTO DE PERÍODOS ESPECIAIS.

AGENTES BIOLÓGICOS.  SENTENÇA QUE JULGOU O PEDIDO PROCEDENTE.

O INSS, EM RECURSO (EVENTO 36, RECLNO1, ALEGOU QUE (I) QUE HÁ COISA JULGADA EM RELAÇÃO AOS PROCESSOS 5049707-13.2019.4.02.5101 E 5050255-67.2021.4.02.5101; (II) QUE A PROFISSIOGRAFIA REVELA QUE NÃO HAVIA EXPOSIÇÃO HABITUAL E PERMANENTE AOS AGENTES NOCIVOS MENCIONADOS; E (III) QUE O PPP INFORMA A UTILIZAÇÃO DE EPI EFICAZ.

A ALEGAÇÃO DE COISA JULGADA EM RELAÇÃO AOS PROCESSOS 5049707-13.2019.4.02.5101 E 5050255-67.2021.4.02.5101 JÁ FOI OBJETO DE ANÁLISE PELA DECISÃO DO EVENTO 15, DESPADEC1.

A APRESENTAÇÃO DE PPP QUE ATESTE O FORNECIMENTO DE EPI EFICAZ, SEM IMPUGNAÇÃO FUNDAMENTADA A ESSA AFIRMAÇÃO NA PETIÇÃO INICIAL, FAZ PRESUMIR A NEUTRALIZAÇÃO DO AGENTE DE RISCO.

RECURSO INTERPOSTO PELO INSS PROVIDO PARA JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO.   1.

Trata-se de recurso interposto contra a seguinte sentença (evento 31, SENT1): Trata-se de ação proposta contra o INSS, na qual a parte autora objetiva condenação do réu na obrigação de lhe conceder o benefício de aposentadoria.

Aduz a parte autora que, havendo o reconhecimento de períodos que alega ter exercido atividade sob condições especiais, alcança o tempo de contribuição necessário ao deferimento do benefício.

Dispensado o relatório, nos termos do art. 38 da Lei nº 9.099/95.

Desnecessária audiência de instrução e julgamento.

Passo à análise do mérito.

Ab initio, considerando as modificações na legislação previdenciária ao longo do tempo, acerca da matéria sob análise, mister se faz um breve comento sobre as condições legais para o enquadramento de uma atividade como especial. ...

Do Caso Concreto A autora, com o intuito de alcançar o tempo de contribuição necessário à concessão do benefício de aposentadoria, almeja o reconhecimento da condição nociva das atividades exercidas no período a seguir: 1.       07.04.1992 a 15.10.2020 CTPS: Evento 1, CTPS7, Página 3 CNIS: Evento 28, it. 3, pg. 29 Resumo de documentos para perfil contributivo: Evento 28, it. 3, pg. 30 Atividade: Bióloga Empresa: Laboratório Bronstein LTDA Esp. do estabelecimento: Análises clínicas PPP:  Evento 28, PPP2, Página 2 Exposição a fatores de risco: A)                    Biológico – vírus, fungos, bactérias, protozoários, bacilos, parasitas, microorganismos. – Na profissiografia (item 14), dentre outras atividades, havia manuseio de materiais, tais como: sangue, urina, esperma, escarros e líquidos biológicos mais complexos (aspirados de medula, brônquico e liquor), fragmentos e tecidos. – Avaliação qualitativa - Exposição habitual e permanente B)                    Químico – Eventual e intermitente Inicialmente, diante do que foi alegado e comprovado nos autos, observa-se que, com relação ao período acima reclamado, do exame do respectivo Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP, nota-se constar informação da exposição da parte demandante aos agentes biológico e químico.

Em relação às exposições ao agente químico, o PPP acostado no evento 28, PPP2, Página 2, deixa claro que a exposição ao referido fator de risco se dava de forma eventual e intermitente.

Para comprovar a especialidade nesse caso, necessária a apresentação de formulário e laudo que comprovem a efetiva exposição de forma habitual e permanente, não eventual nem intermitente.   Ato contínuo, verifica-se, para o mesmo período em análise, estar comprovado que a parte autora exerceu atividade laborativa em estabelecimentos de saúde, exercendo função de bióloga / análises clínicas, submetendo-se a contato com agentes biológicos, com pacientes portadores de doenças infecto contagiosas e/ou com manuseio de materiais contaminados. Deste modo, cabível o reconhecimento da condição nociva da atividade exercida, sendo o respectivo período merecedor da contagem diferenciada de seus tempos.

Da Contagem do Tempo de Contribuição Desta forma, com a conversão em comum do mencionado período especial acima reconhecido, somado aos demais vínculos já cômputos pelo INSS, o tempo de contribuição total prestado pela autora pode ser resumido no seguinte quadro: Deste modo, em conformidade com o quadro acima, verifica-se que a autora faz jus à aposentadoria especial, eis que cumpre a carência de 180 contribuições, o tempo mínimo de efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde (25 anos) e a pontuação mínima exigida (86 pontos), desde a DER, em 30/09/2022, conforme art. 21, da EC nº 103/2019.

Do Dispositivo Isto posto, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, de acordo com a fundamentação supra, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO para condenar o INSS na obrigação de: a) reconhecer o caráter especial e averbar nos registros da parte autora o período contributivo de 07.04.1992 a 15.10.2020, de acordo com fundamentação supra. b) conceder à parte autora o benefício de aposentadoria especial (art. 21 da EC. nº 103/2019), devendo a concessão do benefício ser contada desde a data do requerimento administrativo, ocorrido em 30/09/2022, compensando eventuais valores inacumuláveis recebidos no período.

CONCEDO A TUTELA JURISDICIONAL, determinando a implantação do benefício, independentemente do trânsito em julgado, em 20 dias após a intimação, sob pena de fixação de multa e de outras sanções cabíveis.   O INSS, em recurso (evento 36, RECLNO1, alegou que (i) que há coisa julgada em relação aos processos 5049707-13.2019.4.02.5101 e 5050255-67.2021.4.02.5101; (ii) que a profissiografia revela que não havia exposição habitual e permanente aos agentes nocivos mencionados; e (iii) que o PPP informa a utilização de EPI eficaz.   2.

AGENTES BIOLÓGICOS 2.1.1.

O Decreto 53.831/1964 e o Decreto 83.080/1979 previam a contagem especial do tempo de serviço, dentre outros casos, em função da exposição aos seguintes agentes biológicos: 1.3.0.

BIOLÓGICOS. 1.3.1.

CARBÚNCULO, BRUCELA, MORMO, TUBERCULOSE E TÉTANO.

Trabalhos permanentes em que haja contato como produtos de animais infectados.

Trabalhos permanentes em que haja contato com carnes, vísceras, glândulas, sangue, ossos, pelos, dejeções de animais infectados (atividades discriminadas entre as do código 2.1.3 do Anexo II: médicos, veterinários, enfermeiros e técnicos de laboratório). 1.3.2.

ANIMAIS DOENTES E MATERIAIS INFECTO-CONTAGIANTES.

Trabalhos permanentes expostos ao contato com animais doentes ou materiais infecto-contagiantes (atividades discriminadas entre as do código 2.1.3 do Anexo II: médicos, veterinários, enfermeiros e técnicos de laboratório). 1.3.3.

PREPARAÇÃO DE SOROS, VACINAS E OUTROS PRODUTOS.

Trabalhos permanentes em laboratórios com animais destinados ao preparo de soro, vacinas e outros produtos (atividades discriminadas entre as do código 2.1.3 do Anexo II: médicos-laboratoristas, técnicos de laboratórios, biologistas). 1.3.4.

DOENTES OU MATERIAIS INFECTO CONTAGIANTES.

Trabalhos em que haja contato permanente com doentes ou materiais infecto-contagiantes (atividades discriminadas entre as do código 2.1.3 do Anexo II: médicos-laboratoristas (patologistas), técnicos de laboratórios, dentistas, enfermeiros). 1.3.5.

GERMES.

Trabalhos nos gabinetes de autópsia de anatomia e anátomo-histopatologia (atividades discriminadas entre as do código 2.1.3 do Anexo II: médicos-toxicologistas, técnicos de laboratório de anatomopatologia ou histopatologia, técnicos de laboratório de gabinetes de necropsia, técnicos de anatomia). 2.1.2.

Em função dos agentes biológicos, o tempo trabalhado até 28/04/1995 é especial, por enquadramento da categoria profissional, no item 2.1.3 tanto do Decreto 53.831/1964 quanto do Decreto 83.080/1979 para os seguintes profissionais: 2.1.3.

MEDICINA-ODONTOLOGIA-FARMÁCIA E BIOQUÍMICA-ENFERMAGEM-VETERINÁRIAMédicos (expostos aos agentes nocivos – Código 1.3.0 do Anexo I).Médicos-anatomopatologistas ou histopatologistas.Médicos-toxicologistas.Médicos-laboratoristas (patologistas).Médicos-radiologistas ou radioteraputas.Técnicos de raiox X.Técnicos de laboratório de anatomopatologia ou histopatologia.Farmacêuticos-toxicologistas e bioquímicos.Técnicos de laboratório de gabinete de necropsia.Técnicos de anatomia.Dentistas (expostos aos agentes nocivos – código 1.3.0 do Anexo I).Enfermeiros (expostos aos agentes nocivos – código 1.3.0 do Anexo I).Médicos-veterinários (expostos aos agentes nocivos – código 1.3.0 do Anexo I). 2.1.3.

De acordo com o art. 292 do Decreto 611/1992, ambos os Decretos devem ser aplicados até a entrada em vigor do Decreto 2.172/1997.  2.1.4.

A presunção de especialidade por categoria profissional do ENFERMEIRO se estende ao TÉCNICO DE ENFERMAGEM e ao AUXILIAR DE ENFERMAGEM (Precedentes da 5ª TR-RJ Especializada: 50001179220184025104 e 5000699-83.2018.4.02.5107). 2.2.1.

No período de 29/04/1995 (data de início de vigência da Lei 9.032/1995) em diante, há a necessidade de comprovação dos requisitos previstos no item 3.0.1 do Decreto 2.172/1997 e do Decreto 3.048/1999 (a redação é praticamente idêntica): 3.0.1.

MICROORGANISMOS E PARASITAS INFECTO-CONTAGIOSOS VIVOS E SUAS TOXINASa) trabalhos em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas ou com manuseio de materiais contaminados;b) trabalhos com animais infectados para tratamento ou para o preparo de soro, vacinas e outros produtos;c) trabalhos em laboratórios de autópsia, de anatomia e anátomo-histologia;d) trabalho de exumação de corpos e manipulação de resíduos de animais deteriorados;e) trabalhos em galerias, fossas e tanques de esgoto;f) esvaziamento de biodigestores;g) coleta e industrialização do lixo. 2.2.2.

A especialidade em função de agentes biológicos, de 29/04/1995 em diante, depende de comprovação “do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado” (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991).Abandonado o sistema anterior (que era fundado no mero enquadramento da categoria profissional nas previsões dos Decretos), é imprescindível que o PPP – ou o respectivo LTCAT – descreva concretamente as atividades do segurado, isto é, especifique quais eram as funções específicas, os setores de atuação e os agentes nocivos presentes ou o risco ocupacional.O PPP com descrição genérica das funções (por exemplo, elenco de todas as funções que, em tese, podem ser exercidas por um enfermeiro) ou mera menção a exposição a agentes biológicos é inservível, pois só a descrição detalhada das atividades e tarefas efetivamente desempenhadas pelo profissional de saúde, com a especificação do setor em que efetivamente trabalhava, permitirá aferir se elas se amoldam ao tipo normativo previsto no decreto. 2.2.3.

A respeito da interpretação do § 3º do art. 57 da Lei 8.213/1991, a TNU julgou em 12/12/2019 o PEDILEF 0501219-30.2017.4.05.8500 (Tema 211), em que fixou a seguinte tese: “Para aplicação do artigo 57, § 3º, da Lei n.º 8.213/91 a agentes biológicos, exige-se a probabilidade da exposição ocupacional, avaliando-se, de acordo com a profissiografia, o seu caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independentemente de tempo mínimo de exposição durante a jornada.” (Tema 211).Noutros termos, a TNU considerou que a especialidade não decorre do efetivo dano à saúde, e sim do risco de contaminação; logo, não há a necessidade de exposição efetiva a agentes biológicos durante toda a jornada de trabalho, desde que haja, no local/setor de prestação do serviço, exposição ocupacional (constante risco de contaminação). 2.2.4.

A verificação, caso a caso, da profissiografia é imprescindível para a aferição da habitualidade e a permanência da efetiva exposição aos agentes nocivos ou, ao menos, do risco ocupacional.

Em precedente de 2019, a 5ª TR-RJ Especializada desconsiderou a especialidade de uma supervisora de enfermagem, uma vez que havia predomínio de atribuições burocráticas, de gestão dos enfermeiros e técnicos de enfermagem, sem contato direto com pacientes: PREVIDENCIÁRIO.

APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO.

SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA.

PERÍODOS TRABALHADOS EM CONDIÇÕES ESPECIAIS.

ENFERMEIRA E SUPERVISORA DE ENFERMAGEM.

EXPOSIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS PATOGÊNICOS.

COMPROVAÇÃO POR MEIO DE PPP E LCAT.

ATIVIDADE DE SUPERVISÃO INCOMPATÍVEL COM A EXPOSIÇÃO PERMANENTE E HABITUAL AOS AGENTES NOCIVOS.

AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA DE EXPOSIÇÃO.

EPI EFIZ RETIRA A ESPECIALIDADE A PARTIR DE 03/12/98.

RECURSO DO INSS CONHECIDO E PROVIDO....Quanto ao exercício da atividade em condições especiais, tem-se os PPP (fls. 214/216) e LCAT (fls. 219/221) que elucidam que a obreira ocupava o cargo de Enfermeira e Supervisor de Enfermagem em setor de internação do Hospital da empregadora, desenvolvendo atividades típicas da profissão.Para além disso, há expressa declaração do Médico do Trabalho no LCAT no sentido de que a exposição da trabalhadora, tanto na função de Enfermeira, e tanto na função de Supervisora de Enfermagem, aos agentes biológicos se deva de forma permanente e habitual, não ocasional e nem intermitente (fl. 221).Ocorre que para a atividade de Supervisora, exercida em ambos os períodos, não é possível se extrair a permanência e habitualidade de exposição aos agentes nocivos, por ausência de verossimilhança do contato de tal forma, haja visto o exercício alternado de atividades que não colocariam a segurada exposta aos agentes nocivos, a não ser caráter ocasional....Por fim, tem-se o fornecimento de EPI eficaz.

Sabe-se igualmente que a Suprema Corte, no ARE 664.335, julgado em 04/12/2014, fixou a tese de que o uso do EPI eficaz afasta a especialidade (exceto para o ruído).

Por outro lado, deve-se aplicar a tese uniformizadora fixada pela TNU no PEDILEF 0501309-27.2015.4.05.8300, julgado em 22/03/2018, pela qual o afastamento da especialidade pelo uso do EPI eficaz só pode ocorrer a partir da inovação normativa de 03/12/1998....(5ª TR-RJ, recurso 0126107-14.2017.4.02.5170/01, relator JF Luiz Clemente Pereira Filho, julgado em 13/05/2019)   2.3.

As hipóteses de direito ao adicional de insalubridade na relação trabalhista, contempladas nos arts. 189 a 192 da CLT, são muito mais amplas que aquelas que conferem direito ao cômputo especial do tempo de serviço para fins previdenciários.

A lei trabalhista decide sobre os custos dos empregadores com a remuneração de seus empregados, enquanto a lei previdenciária decide sobre os custos da sociedade com a aposentadoria do segurado (art. 195, § 5º, da CRFB/1988).

Portanto, ainda que haja uma zona de contato, não há como aplicar a legislação trabalhista por analogia à seara previdenciária, pois cada uma delas decorre de decisões políticas diversas, fundadas em premissas diversas.   3.

PPP QUE CONSIGNA USO DE EPI REPUTADO EFICAZ 3.1. “A eficácia do EPI não obsta o reconhecimento de atividade especial exercida antes de 03/12/1998, data de início da vigência da MP 1.729/98, convertida na Lei nº 9732/98” (Súmula 87/TNU). 3.2.

A partir da Lei 9.732, de 13/12/1998, o art. 58 da Lei 8.213/1991 passou a exigir que do laudo técnico constasse menção expressa à utilização de equipamentos individuais ou coletivos de proteção, preceituando, ainda, que a redução ou neutralização do agente nocivo deve ser considerada para fins de concessão da aposentadoria especial.O STF, em 04.12.2014, concluiu o julgamento do ARE 664.335 e assentou a constitucionalidade da alteração legislativa do art. 58 da Lei 8.213/1991: “o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial”. 3.3.

A juntada de PPP que ateste o fornecimento de EPI eficaz, sem impugnação fundamentada a essa afirmação na petição inicial, faz presumir a neutralização do agente de risco.

Se a parte autora considera que os EPI não foram fornecidos ou não foram eficazes, deve levar esses fatos ao conhecimento do INSS na via administrativa e, na via judicial, deve alega-los na petição inicial e comprová-los durante o processo.A ausência de alegação oportuna do não fornecimento ou da ineficácia do EPI impede a produção de prova do que não foi alegado.   4.

CASO CONCRETO 4.1.

A alegação de coisa julgada em relação aos processos 5049707-13.2019.4.02.5101 e 5050255-67.2021.4.02.5101 já foi objeto de análise pela decisão do evento 15, DESPADEC1. 4.2.

Para comprovar a especialidade do período, a autora apresentou PPP com as seguintes informações (evento 1, PPP9):   4.2.

Conforme exposto no item 3.2, a apresentação de PPP que ateste o fornecimento de EPI eficaz, sem impugnação fundamentada a essa afirmação na petição inicial, faz presumir a neutralização do agente de risco.

Quanto aos agentes químicos, não houve especificação da intensidade/concentração, tampouco foi informada a técnica de medição.   5.

Decido DAR PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELO INSS para julgar improcedente o pedido.

Sem custas.

Sem honorários, ante o êxito recursal. Intimem-se.

Após o trânsito em julgado, dê-se baixa no recurso e remetam-se os autos ao JEF de origem.