TRF2 - 5011076-64.2025.4.02.0000

Agravo de Instrumento Nº 5011076-64.2025.4.02.0000/RJ AGRAVANTE: HAZAK COMERCIO DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDAADVOGADO(A): VITOR MOSINHO DOS SANTOS (OAB RJ229789)ADVOGADO(A): GUSTAVO MOSINHO DOS SANTOS (OAB RJ214871)ADVOGADO(A): PAULO ALCIDES ROCHA DOS SANTOS (OAB RJ080514)ADVOGADO(A): MATHEUS MOSINHO DOS SANTOS (OAB RJ221434) DESPACHO/DECISÃO HAZAK COMERCIO DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS LTDA agrava, com pedido de antecipação da tutela recursal, da decisão proferida pelo Exmo.

Juiz Federal Dr. José Arthur Diniz Borges, da 8ª Vara Federal do Rio de Janeiro, que indeferiu o pedido de liminar, nos autos do Mandado de Segurança nº 5068723-40.2025.4.02.5101, objetivando que a autoridade impetrada “deixe de incluir o ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, suspendendo-se, nos termos do art. 151, inciso IV, do CTN, a exigibilidade dos débitos vincendos de PIS e COFINS que vierem a deixar de ser recolhidos’.

Em suas razões recursais, alega que o magistrado de origem indeferiu a liminar sob o argumento de que a matéria é controvertida, estando afetada pelo STF sob o Tema 118, o que afasta a plausibilidade jurídica do pedido.

Defende que tal fundamentação não prospera, visto que “houve julgamento do tema de n° 118 STF, sendo favorável aos contribuintes, refutando quaisquer divergências que possam ter” Assim, requer seja concedida a liminar para que seja determinada a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, suspendendo-se, nos termos do art. 151, inciso IV, do CTN, a exigibilidade dos débitos excluídos. É o relatório.

Decido.

A concessão do efeito suspensivo/tutela recursal, nos termos do art. 1.019, I, c/c o art. 995, parágrafo único, do CPC/2015, requer o preenchimento de dois requisitos positivos, a saber: i) probabilidade de provimento do recurso; e ii) risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação.

Acerca dos requisitos da medida de urgência em exame, revela-se pertinente trazer a lição do Professor Teori Albino Zavascki (ANTECIPAÇÃO DA TUTELA, Ed.

Saraiva, 3ª ed., págs. 76 e 77):  “O fumus boni iuris deverá estar, portanto, especialmente qualificado: exige-se que os fatos, examinados com base na prova já carreada, possam ser tidos como fatos certos. (...) O risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória é o risco concreto (e não o hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte)”.

Tecidos os parâmetros para a concessão da medida de urgência, passo a apreciá-los no caso sub judice.

Conforme relatado, cinge-se a controvérsia na possibilidade de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada no Recurso Extraordinário nº 592.616, que trata especificamente sobre a matéria - incidência do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 118), mas não houve determinação, pelo relator, de suspensão dos feitos que tratem do tema.

Atualmente, a questão discutida no RE 592.616 se encontra pendente de julgamento.  A tese decidida parcialmente na sessão virtual do Tribunal Pleno, de 14.08.2020 está assim redigida: "Após o voto do Ministro Celso de Mello (Relator), que conhecia parcialmente do recurso extraordinário e, nessa extensão, dava-lhe provimento unicamente para excluir da base de cálculo das contribuições referentes ao PIS e à COFINS o valor arrecadado a título de imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS), deixando de conhecer, no entanto, por traduzir matéria infraconstitucional, o pleito concernente à pretendida compensação tributária, aplicando à verba honorária a Súmula 512/STF, reafirmada pelo art. 25 da Lei nº 12.016/2009, e fixava a seguinte tese (tema 118 da repercussão geral): "O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, ‘b’, da Constituição da República (na redação dada pela EC nº 20/98)", pediu vista dos autos o Ministro Dias Toffoli (Presidente). [...] Plenário, Sessão Virtual de 14.8.2020 a 21.8.2020.  Como se vê, conquanto não haja pronunciamento definitivo do colegiado, o voto do relator se coaduna com a decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, que, por maioria, e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia, apreciando o Tema 69 em regime de repercussão geral, deu provimento ao recurso, fixando a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." Em um raciocínio analógico, infere-se que, pela mesma razão que se exclui o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, o valor arrecadado a título de ISS, por ser distinto de faturamento ou receita, caracterizando-se como valor transitório, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.

O acórdão, lavrado pela Ministra Carmem Lucia, foi assim ementado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.

EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS.

DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO.

APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE.

RECURSO PROVIDO. 1.

Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil.

O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2.

A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc.

I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3.

O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal.

O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3.

Se o art. 3º, § 2º, inc.

I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4.

Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.” (Plenário, Relatora Ministra Carmem Lúcia, DJe 02.10.2017) Entendeu-se, em síntese, que o ICMS não tem natureza de faturamento (e nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa, não podendo, em razão disso, compor a base de cálculo quer do PIS, quer da COFINS.

Pois bem.

Embora a decisão do Supremo Tribunal Federal acerca do ICMS não tenha abordado a questão do ISS, que se encontra pendente de julgamento nos autos do RE nº 592.696, cujo julgamento, após reconhecida a repercussão geral, foi iniciado em 14.08.2020, o raciocínio jurídico ali empregado deve ser analogicamente aplicado ao ISS, pois idêntica a ratio decidendi.

Ora, o ISS, tal como o ICMS, também constitui simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte.

Nesse sentido, foi o voto do então Ministro Celso de Mello, nos autos do RE nº 592.696, disponível para consulta no sítio do Supremo Tribunal Federal, conforme se infere dos trechos abaixo transcritos: “(...) quero destacar, uma vez mais, que o valor arrecadado a título de ISS, por não se incorporar, definitivamente, ao patrimônio do contribuinte, não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, notadamente porque a parcela correspondente ao recolhimento do ISS não se reveste nem tem a natureza de receita ou de faturamento, qualificando-se, ao contrário, como simples ingresso financeiro que meramente transita pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte.

Em consequência, impõe-se a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, que constituem contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social, enfatizando-se que o entendimento do Plenário do Supremo Tribunal Federal – firmado em sede de repercussão geral a propósito do ICMS (RE 574.706/PR, Rel.

Min.

CÁRMEN LÚCIA, Tema 69/STF) – revela-se inteiramente aplicável ao ISS em razão dos mesmos fundamentos que deram suporte àquele julgado.” Muito embora o julgamento do tema ainda não tenha sido finalizado, esta Corte Regional já vem aplicando, por analogia, o entendimento firmado no RE nº 574.706-PR; veja-se:    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DAS PARTES.

MANDADO DE SEGURANÇA.

TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.

TEMA 118 PENDENTE DE JULGAMENTO.

RE Nº 592.696.

APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DA DECISÃO PROFERIDA NOS AUTOS DO RE Nº 574.706-PR (TEMA 69).

MESMA RATIO DECIDENDI.

MODULAÇÃO DE EFEITOS. RESTITUIÇÃO PELA VIA ADMINISTRATIVA.

IMPOSSIBILIDADE.

TEMA 1.262 DO STF.

OMISSÃO /OBSCURIDADE SANADA.

PREQUESTIONAMENTO.

PARCIAL PROVIMENTO.

EFEITOS MODIFICATIVOS. 1. Como se sabe, os embargos de declaração são recurso de fundamentação vinculada, sendo cabíveis, consoante art. 1.022 do CPC/2015, para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão, bem como corrigir erro material no julgado. 2. O voto condutor do acórdão expressamente apontou as razões pelas quais adotou o decidido no RE 574.706 analogicamente para o ISS, em que pese estar ainda pendente de julgamento o RE 592.696, não havendo omissão a ser sanada. Da mesma forma, houve manifestação expressa no sentido de ser devida a aplicação da modulação de efeitos.  3. Sobre o entendimento da UNIÃO a respeito do qual deveria ter sido observada a orientação constante no REsp 1.330.737/SP, em que o STJ concluiu que “o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS”, cabe consignar que tanto a existência de jurisprudência firmada no STJ quanto o precedente judicial fixado naquela Corte de Justiça não mais prevalecem, eis que superados pela tese firmada no STF, a par da similaridade estrutural do imposto municipal com o ICMS. 4.

Verifica-se que, na verdade, desejam as embargantes modificar o julgado por não concordância, sendo esta a via inadequada, sendo certo que o julgado enfrentou todas as questões relevantes para o deslinde da causa. 5.

Cabe registrar que com relação ao pedido de restituição via mandado de segurança, adotava-se o entendimento no qual a restituição somente poderia ocorrer na seara administrativa, por força da legislação de regência, que admite o pedido de restituição administrativa (arts. 73 e 74 da Lei 9.430/96 e art. 66, §§ 2º e 3º da Lei 8.383/91), considerando a vedação dos enunciados nº 269 e 271 do STF e o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça (STJ - AgInt no REsp: 1603841 SC 2016/0144313-8, DJe 25/05/2022).  Seção, julgado em 08/06/2016, DJe 15/06/2016 – Inf. 585). 6. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.262, em 22/08/2023, firmou o seguinte entendimento:  “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.” Tratando-se de entendimento vinculante, impõe-se adotá-lo, com a ressalva de meu entendimento pessoal.  7. Sendo assim, a fim de sanar a omissão/obscuridade apontada, DOU PARCIAL PROVIMENTO aos embargos de declaração opostos pela UNIÃO/FAZENDA NACIONAL, com efeitos modificativos, para declarar que o contribuinte pode optar pela repetição de indébito na via judicial em sede de mandado de segurança tão somente em relação aos pagamentos indevidos realizados no curso da ação, vedando-se efeitos patrimoniais pretéritos.

Os valores anteriores à propositura da demanda, respeitada a modulação dos efeitos, ficam sujeitos apenas à compensação na via administrativa. 8.

Para fins de prequestionamento, basta que a questão suscitada tenha sido debatida e enfrentada no corpo da decisão, o que ocorreu, sendo dispensável a indicação de dispositivo legal ou constitucional. 9.

Embargos de declaração da UNIÃO/FAZENDA NACIONAL conhecidos e parcialmente providos.

Embargos de declaração de SETE LAN COMUNICACOES EIRELI conhecidos e desprovidos. (Apelação/Remessa Necessária nº 5013395-16.2021.4.02.5118, 3ª Turma, Relator Desembargador William Douglas, juntado aos autos em 06.10.2023) PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO.

ICMS. EXCLUSÃO.

STF.

REPERCUSSÃO GERAL.

CONSOLIDAÇÃO DE ENTENDIMENTO.

JUÍZO DE RETRATAÇÃO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

POSSIBILIDADE. ISS.

APLICAÇÃO POR ANALOGIA. EXCLUSÃO. 1. A decisão impugnada não está em consonância com a decisão do Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida que, consolidando entendimento, assentou que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 2.

O julgamento dos embargos de declaração pode servir para amoldar o julgado à superveniente orientação jurisprudencial de Tribunal Superior, em atenção aos princípios da economia e celeridade processual, entendimento já adotado pelo STJ para se adequar às orientações firmadas pelo Supremo Tribunal Federal em julgamentos com repercussão geral reconhecida (EDcl nos EDcl no REsp nº 1.037.753/SP; EDcl no AgRg no REsp nº 1.189.255/RS; EDcl no AgRg no REsp nº 1.239.540/SC). 3.

Não obstante a decisão do STF trate apenas da não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, aplica-se, por analogia, o mesmo raciocínio em relação ao ISS, razão pela qual o pedido também deve ser julgado procedente. 4.

Embargos de declaração conhecidos e providos.” (AC nº 0126376-37.2015.4.02.5101, 4ª Turma, Relator Desembargador Luiz Antônio Soares, julgado em 08.04.2021) De igual modo, está presente o periculum in mora, na medida em que o recolhimento de tributo com base de cálculo já declarada inconstitucional certamente acarretará prejuízos à atividade econômica da agravante, sendo certo, ainda, que a concessão da liminar não importa na irreversibilidade da medida, visto que poderá o Fisco prosseguir com a cobrança dos valores não recolhidos caso seja negada a segurança na origem.

Do exposto, DEFIRO a tutela provisória recursal para reconhecer o direito da agravante de excluir o valor do ISS da base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS, e declarar suspensa a exigibilidade do crédito tributário correspondente à parcela excluída, nos termos do art. 151, V, do CTN.

Intime-se a parte agravada, na forma do art. 1019, II, do CPC/15.

Uma vez apresentadas as contrarrazões ou decorrido o prazo in albis, dê-se vista ao Ministério Público Federal, nos termos do art. 179, I, do CPC/15 c/c art. 1.019, III, do CPC/15.

Posteriormente, voltem os autos conclusos.

P.

I.