TJAM - 0601024-29.2022.8.04.2500

SENTENÇA Vistos e examinados.

Trata-se de ação de cobrança com reparação por danos morais movida por RAIMUNDO MENDES MACHADO em face do MUNICÍPIO DE AUTAZES, ambos qualificados.

Aduz a inicial que o requerente foi contratado no ano de 1986, na função de vigilante, com contratos sucessivos até a presente data.

No entanto, em todos os contratos firmados com o ente público, este não recolheu as verbas a que tem direito por Lei, quais sejam, FGTS e INSS.

Pleiteia, portanto, a procedência da ação com a condenação do município réu ao pagamento do FGTS relativo ao período laborado e indenização por danos morais.

Citado, o município réu manteve-se inerte, motivo pelo qual teve sua revelia decretada, porém sem os efeitos legais, bem como anunciado o julgamento antecipado da lide.

Vieram os autos conclusos. É o relatório.

Decido.

Presentes os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo.

Ausentes arguição de preliminares, passo ao exame do mérito.

Inicialmente, DEFIRO os benefícios da Justiça Gratuita, nos termos do artigo 98 e 99, §3° do Código de Processo Civil.

A Constituição Federal estabeleceu a regra do concurso público para acesso ao serviço público, em seu art. 37, II, que diz: "a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração".

A garantia de acesso ao serviço público é um direito fundamental do cidadão.

Mais do que simples garantia de acesso formal, é uma garantia material de amplo acesso a todos os interessados em ingressar no serviço público, em igualdade de condições.

Possui vínculo direto com o princípio republicano, insculpido no artigo 1º da Constituição Federal, pois a obrigatoriedade de concurso tem como fundamento a vedação de privilégios e de diferenciação entre cidadãos, á que todos devem ter acesso igualitário ao serviço público.

Apenas o concurso seria, nesse espírito, capaz de eliminar os privilégios, característicos de formas de Estado e de governo autoritários, sem falar do odioso Estado patrimonialista weberiano, que remonta às nossas origens e, infelizmente, encontra, ainda, fortes resquícios. É, conforme assentado, regra no serviço público que seu acesso dê-se por aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, somente se admitindo as exceções estabelecidas na própria Constituição Republicana ou dela decorrentes.

A desobediência a essa regra "implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei" (art. 37, § 2º, CF), o que foi denominado pelo Min TeoriZavaski como "nulidade jurídica qualificada", por significar a nulidade absoluta do ato e a responsabilização do agente público responsável pela contratação irregular (STF, RE 705140, DJE 05/11/2014).

Entretanto, diversos gestores da res publica, em flagrante desobediência à Carta Política, têm procedido com contratações de cidadãos sem amparo nas hipóteses de exceção previstas constitucionalmente.

Não raro que, por razões eleitoreiras ou partidárias, administradores públicos abusam das contratações sem concurso para obter vantagens de todas as espécies ou honrar dívidas, levando ao caos gerencial e ao amadorismo na gestão da Administração Pública.

Além desta, também são vítimas as pessoas que, de boa-fé, aceitam trabalhar na estrutura estatal, mesmo que sem aprovação prévia em concurso, que prestam um serviço e qualidade por décadas e que ao serem desligados da função/cargo, veem-se em situação de grande dificuldade financeira.

Não alheia a essa realidade, o Supremo Tribunal Federal (STF) e o Superior Tribunal de Justiça (STJ) criaram jurisprudência a respeito dos chamados "servidores temporários", atendendo-se para as peculiaridades das situações jurídicas intrínsecas envolvidas: “PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

RECURSO ESPECIAL.

ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ.

SERVIDOR PÚBLICO.

CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO.

CONTRATO NULO.

FGTS.

ART. 19-A DA LEI 8.036/1990.

POSSIBILIDADE.

ENTENDIMENTO FIRMADO NO RESP N. 1.110.848/RN, JULGADO PELO RITO DO ART. 543-C DO CPC/73. 1.

A jurisprudência dessa Corte, em acórdão lavrado sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil (REsp 1.110.848/RN), pacificou o entendimento, segundo o qual a declaração de nulidade do contrato de trabalho, em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando para o trabalhador o direito ao FGTS. 2.

A nulidade do contrato de trabalho a envolver a Administração Pública não afasta o direito aos depósitos relativos ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS (ARE 964965 AgR, Relator (a): Min.

MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 15/08/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-241 DIVULG 20-10-2017 PUBLIC 23-10-2017. 3.

Agravo interno não provido. (STJ – AgInt no RESP: 1731399 MG 2018/0066457-6, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 19/02/2019, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/02/2019)” Analisando a documentação dos autos, constato que o autor ingressou no serviço público em inobservância à regra do concurso público e às exceções constitucionais.

Tampouco a contratação deu-se sob o REDA, ou seja, para atender à excepcional interesse público transitório, mas, sim, realizou-se por meio de simples contrato geral, com sucessivas renovações, ao arrepio das normas constitucionais e legais, sendo, portanto, nulo absolutamente seu contrato com o Município Réu.

Todavia, é-lhe por direito receber os valores do FGTS referente ao período trabalhado. “CIVIL.

INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL.

PROVA DE EFETIVO PREJUÍZO.

ADMISSÃO COMO SERVIDOR.

CONTRATAÇÃO ILEGAL.

ATO NULO.

SÚMULA No473 DO STF.

RESSENTINDO-SE O ATO ADMINISTRATIVO DE ADMISSÃO DO SERVIDOR, DE VALIDADE JURÍDICA– EIVADO DE NULIDADE – NÃO VINCULA AS PARTES, SEM CONFERIR, POIS, QUALQUER DIREITO, EIS QUE HÁ CLARA VIOLAÇÃO AO ART.37, II, DACF (SÚMULA No 473 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL).

AUSÊNCIA DE PREJUÍZO MORAL OU MATERIAL À PARTE AUTORA A JUSTIFICAR A PRETENSÃO INDENIZATÓRIA”.(TJDFT,5ª Turma Cível, APC 1998 01 1 003560-9, j.30.03.2000).

Destarte, há que se reconhecer que a conduta da parte autora (admissão sem concurso público) é tão reprovável quanto à conduta do ente público, não se podendo atribuir ilícito apenas à municipalidade se ambas as partes participaram do negócio jurídico ilegal e nulo.

Por outro vértice, não se pode alegar desconhecimento à Lei Maior, que impede a contração para o serviço público sem a prévia admissão através de concurso.

O mesmo não se diga em relação ao FGTS, uma vez que o Supremo Tribunal Federal reconheceu o direito à percepção de tal verba ao negar provimento ao recurso extraordinário, 596478, j. 13.6.12, mantida assim a constitucionalidade do art.19-A da Lei 8.036/90Registro, ainda, precedente atual do STJ:" Ag Rg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº314.164 - PB (2013/0066967-0) RELATOR :MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO AGRAVANTE : MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA ADVOGADO: ALEXANDRE VIEIRA DE QUEIROZ E OUTRO(S) PROCURADOR: JOSÉ VANDALBERTO DE CARVALHO E OUTRO(S)AGRAVADO :ALECSANDRO SANTOS DE OLIVEIRA ADVOGADO: ADAILTON COELHO COSTA NETO E OUTRO(S) EMENTA:AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.ADMINISTRATIVO SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NULA.” Em relação ao dano moral, melhor sorte não assiste ao Autor.

A extinção do vínculo de trabalho entre a parte Autora e o Réu, considerando a nulidade da contratação, não poderia dar origem ao pagamento de verbas rescisórias, já que indevidas.

Daí porque inexiste o fundamento para fins de reparação civil, uma vez que, para que surja o direito à reparação civil, devem coexistir dois fatores: o ato ilícito e o dano.

Muito embora seja evidente o dano pessoal causado à parte autora pela sua demissão, inexiste o ato ilícito a justificar o pedido de indenização.

Nesse sentido, o ingresso no serviço público sem concurso e sem observância das normas que excepcionam tal regra gera a nulidade da contratação, e constitui ato lícito a extinção deste vínculo laboral que nasceu eivado de praticado pela Administração Municipal nulidade.

Inexistindo ilícito civil, não há que se falar em dever de indenizar.

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pleitos elencados na petição inicial E EXTINGO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO com fundamento no artigo 487, I do Código de Processo Civil, para deferir ao Autor direito à percepção de FGTS, que devem ser atualizados com juros e correção na forma da lei, decretando a nulidade da contratação, por ausência de concurso público.

Quanto à prescrição, no julgamento do ARE 709.212, o STF, ao reconhecer o prazo quinquenal da prescrição pertinente a cobrança de FGTS, decidiu, ao modular os efeitos, atribuir eficácia ex nunc à decisão.

Com base nas orientações do STF e do TST, na hipótese de contrato de trabalho em curso no momento do julgamento, se o ajuizamento da ação objetivando o recebimento das parcelas do FGTS ocorreu até 13 de novembro de 2019, aplica-se a prescrição trintenária; caso seja proposta após essa data, aplica-se a prescrição quinquenal.

No caso em análise, verifica-se que a ação foi proposta em 26/08/2022, cabível a aplicação da prescrição quinquenal para o recebimento dos valores do FGTS.

Neste sentido: ADMINISTRATIVO.

RECURSO ESPECIAL.

SERVIDOR PÚBLICO.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

RENOVAÇÕES SUCESSIVAS.

FGTS.

COBRANÇA DE DEPÓSITOS.

PRESCRIÇÃO.

PRAZO QUINQUENAL.

TERMO INICIAL.

JULGAMENTO PROFERIDO PELO STF NO ARE 709.212/DF. 1.

O STF, no julgamento do ARE 709.212/DF, em repercussão geral, estabeleceu que não é trintenário, e sim quinquenal, o prazo prescricional para a cobrança de valores não depositados no FGTS.

Impôs, contudo, efeitos prospectivos à essa solução, definindo o seguinte: "Para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente ulgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos.

Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão". 2.

Firmados os contratos de trabalho entre os anos de 2005 a 2015 e, por isso, iniciado o prazo prescricional antes do julgamento proferido pelo STF, conta-se o lapso de 5 anos a partir da decisão proferida no ARE 709.212/DF. 3.

Recurso especial provido. (Resp 1726650/TO, Rel.

Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 25/05/2018).

Reconheço, portanto, a prescrição do saldo anterior a 2017.

Intime-se a parte Autora para apresentar, após o trânsito em julgado, o valor atualizado do FGTS, com a finalidade de iniciar a fase de execução de sentença.

Município isento do pagamento de custas, conforme inciso IX do artigo 17 da Lei Estadual n° 4.408/2016.

Arbitro, no entanto honorários advocatícios que arbitro em 10% sobre o valor da condenação.

Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição, nos termos do artigo 496, § 3º, III, do Código de Processo Civil.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

DESPACHO Vistos e examinados.

Ao compulsar os autos verifico que a parte autora preenche os requisitos para a concessão da gratuidade de justiça (CPC, artigo 98).

Isto posto, defiro, por ora, o requerimento de gratuidade.

Outrossim, em diversos processos semelhantes, o comportamento recorrente do Ente Público é a negativa de conciliação, tornando-se fato notório que as audiências previamente marcadas com este objetivo têm sido frustradas.

Assim sendo, para evitar audiências desnecessárias e o atraso na prestação jurisdicional, bem como prezando por princípios presentes em nossa Constituição Federal, artigo 5.º, LXXVIII, e no Código de Processo Civil, tais como o da celeridade e duração razoável do processo, decido por não designar a referida audiência, nos termos do artigo 334, § 4.º, II, do Código de Processo Civil.

Ademais, seguindo o entendimento mencionado, determino a citação do Município para responder, no prazo legal, aos termos da ação, sem prejuízo de informar sobre a possibilidade de acordo na Petição.

Apresentada resposta ou transcorrido o prazo legal, e havendo matéria preliminar objeto de réplica, intime-se o Requerente para manifestação no prazo de 15 (quinze) dias.

Cite-se.

Cumpra-se.