TJBA - 8183484-92.2022.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DO SISTEMA DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA SENTENÇA 8183484-92.2022.8.05.0001 Procedimento Do Juizado Especial Da Fazenda Pública Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Requerente: Vanda Da Silva Testa Campos Advogado: Edileusa Santana De Souza (OAB:BA59888) Requerido: Municipio De Madre De Deus Advogado: Hermes Hilariao Teixeira Neto (OAB:BA32883) Sentença: Poder Judiciário Fórum Regional do Imbuí 1ª Vara do Sistema dos Juizados Especiais da Fazenda Pública Rua Padre Cassimiro Quiroga, 2403, Sala 203 - Imbuí - Salvador/BA - CEP: 41.720-400 [email protected] | 71 3372-7380 Processo nº 8183484-92.2022.8.05.0001 REQUERENTE: VANDA DA SILVA TESTA CAMPOS REQUERIDO: MUNICIPIO DE MADRE DE DEUS SENTENÇA

Vistos.

Trata-se de AÇÃO JUDICIAL em que figuram as partes acima nominadas e devidamente qualificadas nos autos.

Em síntese, a parte Autora relata que tinha um contrato de trabalho com a Prefeitura Municipal de Madre de Deus, sendo admitida em 05/01/2017 e tendo sido demitida imotivadamente em 01/01/2021, recebendo como último salário mensal o valor de R$ 3.433,54 (três mil quatrocentos e trinta e três reais e cinquenta e quatro centavos), acrescentando que não se trata o caso de hipótese de contratação urgente e transitória, para atendimento à situação dita emergente e de excepcional interesse público.

Aduz que em todo o contrato de trabalho não teve recolhimento do FGTS, por meio do Réu.

Requer, assim, a condenação do Município de Madre de Deus ao pagamento referente aos depósitos de FGTS enquanto perdurou o contrato de trabalho e/ou indenização substitutiva no valor de R$16.347,07 (dezesseis mil trezentos e quarenta e sete reais e sete centavos).

Citado, o Município apresentou contestação intempestivamente. É o relatório.

Decido.

Cinge-se o objeto litigioso à análise do direito do Autor ao pagamento das verbas decorrentes do exercício das funções de motorista de gabinete, por três anos e nove meses seguidos, em desacordo com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal razão pela qual faz jus o reclamante ao pagamento do FGTS.

Como é cediço, o ordenamento jurídico brasileiro estabelece a possibilidade de contratação por tempo determinado, especificamente, em razão de necessidade temporária de excepcional interesse público, conforme o teor do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal: Art. 37.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: […] IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; […] A respeito da referida forma de contratação, convém registrar a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, a saber: A Constituição prevê que a lei (entende-se: federal, estadual, distrital ou municipal, conforme o caso) estabelecerá os casos de contratação para o atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX).

Trata-se, aí, de ensejar suprimento pessoal perante contingências que desgarrem da normalidade das situações e presumam admissões apenas provisórias, demandadas em circunstâncias incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata e temporária (incompatível, portanto, com o regime normal de concursos).

A razão do dispositivo constitucional em apreço, obviamente, é contemplar situações nas quais ou a própria atividade a ser desempenhada, requerida por razões muitíssimo importantes, é temporária, eventual (não se justificando a criação de cargo ou emprego, pelo quê não haveria cogitar do concurso público), ou a atividade não é temporária, mas o excepcional interesse público demanda que se faça imediato suprimento temporário de uma necessidade (neste sentido, 'necessidade temporária'), por não haver tempo hábil para realizar concurso, sem que suas delongas deixem insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar3.

No caso em análise, verifica-se que a Autora foi nomeado para a função de Assessora I, mediante cargo comissionado, função a qual exerceu comprovadamente até novembro de 2020, conforme fichas financeiras juntadas aos autos (ID Num. 340963064).

Nesse sentido, a relação travada entre as partes não era uma relação trabalhista, e sim uma relação estatutária, que durou não até 01/01/2021, mas até novembro de 2020.

No caso em tela, a parte Autora não se desincumbiu do ônus de provar o fato constitutivo do direito demandado, qual seja, a relação de emprego que faria incidir a obrigação do Réu a efetuar o pagamento do FGTS, como determina o art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil, que consigna: Art. 373.

O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; […] Da leitura percebe-se que a CTPS apresentada pela Autora não traz as anotações pertinentes à contratação pelo regime celetista alegado (ID Num. 340963068), o que reforça a ideia de que a relação estabelecida entre as partes, por ter natureza estatutária, foi uma relação regida pela Lei 245/2002, que dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Município, das Autarquias e Fundações Públicas Municipais de Madre de Deus e que, cujo regime jurídico é de caráter estatutário.” “Art. 1º.

Esta Lei dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Públicos Civis da administração direta, das autarquias e das fundações públicas municipais, dos Poderes Executivo e Legislativo, cujo regime jurídico único tem natureza de direito público, com caráter institucional estatutário.

Art. 2º.

Para os efeitos desta Lei, servidor público é a pessoa legalmente investida em cargo público.

Art. 3º.

Cargo Público é o conjunto de atribuições e responsabilidades específicas previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor.

Parágrafo único.

Os cargos públicos são acessíveis a todos os brasileiros, assim como aos estrangeiros, na forma da lei.

São criados por lei, com denominação própria e remuneração paga pelos cofres públicos, para provimento em caráter efetivo ou em comissão.” (grifou-se).

Cumpre lembrar que cargos comissionados são aqueles denominados pela Constituição Federal como sendo de livre nomeação e exoneração, consoante o quanto disposto no art. 37, inciso II, ou seja, prescindem de realização de concurso público.

Na mesma linha, tem-se que o vínculo do trabalhador que exerce o cargo em comissão pode se dar sob o regime estatutário ou celetista, a depender do regime que rege o ente federado.

No caso sub judice, em que pese a revelia do ente público, é notório que os servidores vinculados ao Município de Madre de Deus são regidos pelo regime estatutário.

Assim, de pronto, insta firmar que, ainda que seja a justiça comum competente para o julgamento da presente ação, não cabe razão a parte Autora, pois o FGTS é sistema garantido e exclusivo do regime celetista, incompatível com o regime estatutário.

A Lei 8036/90, que dispõe sobre o FGTS, traz no art. 15, o seguinte teor: Art. 15.

Para os fins previstos nesta Lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o vigésimo dia de cada mês, em conta vinculada, a importância correspondente a 8% (oito por cento) da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, e a Gratificação de Natal de que trata a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962. (Redação dada pela Lei nº 14.438, de 2022) Produção de efeitos. § 1º Entende-se por empregador a pessoa física ou a pessoa jurídica de direito privado ou de direito público, da administração pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que admitir trabalhadores a seu serviço, bem assim aquele que, regido por legislação especial, encontrar-se nessa condição ou figurar como fornecedor ou tomador de mão-de-obra, independente da responsabilidade solidária e/ou subsidiária a que eventualmente venha obrigar-se. § 2º Considera-se trabalhador toda pessoa física que prestar serviços a empregador, a locador ou tomador de mão-de-obra, excluídos os eventuais, os autônomos e os servidores públicos civis e militares sujeitos a regime jurídico próprio.

Assim, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em acórdão em sede do REsp 1199506 RJ 2010/0115647-9: ADMINISTRATIVO.

FGTS.

ART. 15 DA LEI N. 8.036/90.

TRABALHADORESAUTÔNOMOS.

NÃO RECEBIMENTO DO FGTS.

EXCLUSÃO DE VALORESINDEVIDAMENTE INCLUÍDOS NA COBRANÇA DA DÍVIDA ATIVA.

PRETENSÃORECURSAL DE AFASTAMENTO DO CARÁTER AUTÔNOMO DA PRESTAÇÃO LABORAL.REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA.

SÚMULA N. 7 DO STJ.

RECURSOESPECIAL NÃO PROVIDO. 1.

A Lei n. 8.036/90, em seu art. 15, expressamente define que o direito ao FGTS é do trabalhador pessoa física, que presta serviços a empregador, a locador ou tomador de mão-de-obra, excluídos os eventuais, os autônomos e os servidores públicos civis e militares sujeitos a regime jurídico próprio. 2.

O acórdão recorrido claramente consignou que (fls. 109/110):Com efeito, compulsando os autos, constata-se todos os fatos relatados pelo juiz a quo, e, portanto, a alegação de violação do art. 3º da CLT, não merece prosperar, principalmente, em virtude de o período não reconhecido pelo apelado versar sobre profissionais classificados como autônomos por seu próprio Conselho Regional.

Ademais, o vínculo existente entre profissional autônomo e empresa possui caráter meramente contratual, subordinado às disposições da legislação civil. 3.

A Corte de Origem classificou os profissionais como trabalhadores autônomos, a quem não acorre o direito de recebimento do FGTS, cujos valores, não depositados em contas-vinculadas, não devem ser incluídos na cobrança da dívida ativa. 4.

Com relação a esse ponto, é pacífico o entendimento jurisprudencial sobre a impossibilidade de se reexaminar matéria probatória, nos recursos excepcionais.

Nesse sentido, a Súmula n. 7do STJ define que "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".

Na mesma linha, a Súmula n. 279 do STF: "para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário".

Para infirmar o acórdão recorrido e afastar a premissa de que se trata de trabalhadores autônomos, como pretende a parte recorrente, faz-se necessário o revolvimento de matéria fático-probatória e o reexame de cláusulas contratuais, o que é inviável em sede de recurso especial pelo óbice dos enunciados n. 7 e 5, respectivamente, da Súmula desta Corte. 5.

Recurso especial não provido. (STJ - REsp: 1199506 RJ 2010/0115647-9, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 02/08/2011, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/08/2011) Portanto, no caso dos autos, não havendo prova da relação de emprego, não é devida a contraprestação relativa aos depósitos do FGTS.

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO DA EXORDIAL e extingo o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I do CPC por entender que a parte Autora não demonstrou o direito ao recebimento das verbas a título de FGTS.

Deixo de apreciar a assistência judiciária gratuita, haja vista pedido incabível nesta instância, com efeito, não há condenação ao pagamento de honorários advocatícios e custas processuais, pois o acesso ao Juizado Especial, em primeiro grau de jurisdição, independe do pagamento de custas, taxas ou despesas, bem como a sentença de primeiro grau não condenará o vencido nas custas processuais e honorários de advogado, ressalvados os casos de litigância de má-fé, com esteio nos arts. 54 e 55 da Lei nº 9.099/1995.

Intimem-se.

Após certificado o prazo recursal, arquivem-se os presentes autos.

Salvador, data registrada no sistema.

Carla Rodrigues de Araújo Juíza de Direito (assinado digitalmente) 1BITTAR, Carlos Alberto.

Responsabilidade Civil por Danos Morais: RT, 1993, p. 127-128. 2CARVALHO FILHO, José dos Santos.

Manual de direito administrativo.

Lumen Juris, 2010, p. 597. 3BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio.

Curso de Direito Administrativo: Malheiros, 2008, p. 276 - 277.