TJCE - 3000626-39.2022.8.06.0006

E M E N T A   RECURSO INOMINADO.

AÇÃO INDENIZATÓRIA DE DANOS MATERIAIS E MORAIS C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO.

FRAUDE EM COMPRA POR CARTÃO DE CRÉDITO.

SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA.

RECURSO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

DIREITO DO CONSUMIDOR.

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

DANOS CAUSADOS POR FRAUDES E DELITOS PRATICADOS POR TERCEIROS.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA.

FORTUITO INTERNO.

RISCO DO EMPREENDIMENTO.

INEXISTÊNCIA DE CULPA EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR.

DANOS MORAIS MANTIDOS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO INDEVIDA, ANTE A AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DE VALORES.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

SENTENÇA ALTERADA.   R E L A T Ó R I O   01.

EMANUELLE ABRAÃO MAIA MACIEL ingressou com AÇÃO INDENIZATÓRIA DE DANOS MATERIAIS E MORAIS C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO em face de BANCO INTER S/A, arguindo a recorrida em sua peça inicial, que recebeu mensagens de texto (SMS) notificando a realização de duas transações com seu cartão de crédito, as quais desconhece.   02.

Diz adiante, que imediatamente entrou em contato com o serviço de atendimento da recorrente, por meio do canal de atendimento via chat, contestando as referidas compras, nos valores de R$ 2.499,14 (dois mil quatrocentos e noventa e nove reais e catorze centavos) e R$ 2.399,41 (dois mil trezentos e noventa e nove reais e quarenta e um centavos), lhe sendo informado que as transações haviam sido efetuadas utilizando a ferramenta de "Cartão Virtual", disponibilizada pela própria instituição para compras exclusivamente online.   03.

Destaca a promovente, que somente ela detinha acesso ao aplicativo da instituição bancária, o qual estava instalado em seu único aparelho celular, utilizado exclusivamente por ela, bem como que a única possibilidade de utilização presencial do cartão virtual seria mediante a tecnologia NFC, por meio de dispositivos compatíveis (tais como celulares ou pulseiras com a referida função).

Contudo, a requerente não possui nenhum dispositivo com essa tecnologia, sendo o aparelho celular de sua propriedade antigo e desprovido de NFC.   04.

Requereu em sua peça inicial, repetição do indébito em dobro e a condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais.   05.

Em sede de contestação, a recorrente argui a ausência de responsabilidade, culpa exclusiva da consumidora, impossibilidade do pedido de restituição do valor pago e ausência de dano moral.   06.

Sentença do juiz de 1º grau pela procedência do pedido inicial, para condenar a empresa ré a indenizar a demandante em R$ 3.000,00 (três mil reais) a título de danos morais, bem como a promover a repetição do indébito de forma simples no montante de R$ 4.899,32 (quatro mil oitocentos e noventa e nove reais e trinta e dois centavos).   07.

Houve recurso inominado pela parte promovida, reforçando argumentos da contestação, alegando a inexistência de responsabilidade pelo sinistro, bem como a responsabilidade exclusiva do consumidor e a inexistência/excesso dos valores de fixação dos danos materiais.   V O T O   08.

Presentes os requisitos de admissibilidade dispostos no artigo 42 (tempestividade) e 54, parágrafo único (preparo) da Lei nº 9.099/95, conheço do Recurso Inominado.   09.

Inicialmente anoto que dou o efeito apenas devolutivo ao recurso, por expressa disposição legal, nos moldes do art. 43, da Lei nº 9.099/95, negando assim o efeito suspensivo almejado pelo recorrente por ausência de situação possível de causar dano irreparável para a parte.   10.

Anoto de início que a situação sob análise espelha uma relação de consumo.

Logo, tal fato enseja a aplicação do art. 14, do Código de Defesa do Consumidor, que consagra a teoria da responsabilidade objetiva, em que o dever de indenizar prescinde da comprovação dos elementos subjetivos dolo ou culpa.   11.

Portanto, o fornecedor somente não será responsabilizado quando ausente defeito na prestação de serviços ou culpa exclusiva do consumidor/terceiros (art. 14, § 3º, inc.

I e II, do CDC).   12.

Ademais, tratando-se de relação de consumo, há a inversão do ônus da prova, conforme art. 6º, VIII, do CDC, quando da hipossuficiência do consumidor ou da verossimilhança das suas alegações, segundo as regras ordinárias de experiência, o que foi verificado na presente ação. É importante ressaltar que embora a relação instaurada entre as partes litigantes seja consumerista, a prerrogativa de facilitação do acesso à justiça conferida ao consumidor não o isenta de comprovar a existência mínima do fato constitutivo do seu direito.   13.

Do exame dos autos, verifico a existência de verossimilhança das alegações deduzidas pela autora, havendo elementos capazes de corroborar a no sentido da falha no serviço prestado pela instituição financeira, em especial pelos consistentes argumentos expostos na peça inicial.   14.

Sabe-se que cabe ao consumidor cuidar pessoalmente da guarda de seu cartão magnético e do sigilo de sua senha pessoal.

Ou seja, se a operação bancária obriga a utilização de senha, cabe ao consumidor a guarda e vigilância desta, que é pessoal e intransferível, não sendo plausível que seja guardada junto com o cartão de crédito ou que seja fornecida a terceiros, por exemplo.   15.

A simples alegação de não ter sido o autor das transações não pode afastar a responsabilidade do correntista pela obrigação contratada, sendo necessário avaliar a sua conduta e se tomou os cuidados indispensáveis para evitar o dano reclamado, o que fez a autora ao reportar a empresa réu no ato do conhecimento do uso indevido do cartão em tese fraudado/clonado.   16.

Cabe ao administrador do cartão demonstrar que as compras contestadas estão dentro do perfil de compra do correntista, seja pelo valor do negócio, seja pela localização do estabelecimento ou sua frequência na fatura.   17.

No caso dos autos, verifica-se a impossibilidade material da compra, impossibilidade esta não foi refutada com provas, consubstanciada na impossibilidade de localização da autora no local físico da compra.   18.

A promovida não se desincumbiu do seu ônus, pois limitou-se a aduzir que as compras foram realizadas com senha pessoal, o que, como é cediço, não garante que não houve clonagem ou falha no sistema de segurança da instituição bancária, não logrando êxito, portanto, na tentativa de caracterização de culpa exclusiva da vítima.   19.

Ou seja, tais assertivas não demonstram a ausência de defeito na prestação de serviços ou culpa exclusiva do consumidor.

Ademais, a atuação de terceiros criminosos não ilide a responsabilidade da promovida, posto que estamos analisando típico caso de risco inerente à atividade da promovida, não podendo servir como justificativa para não indenizar o(a) autor(a) pelos danos experimentados (art. 14, § 3º, inc.

I e II, do CDC).   20.

Além do elencado, a parte recorrente falhou com o dever de mitigação do dano ao não cancelar imediatamente a compra reportada como fraudulenta pela consumidora.   21.

A parte promovente, por sua vez, trouxe aos autos arcabouço probatório suficiente para sustentar a sua tese de cobrança indevida, qual seja o boletim de ocorrência, números de protocolo de tentativa de resolução administrativa, as cobranças indevidas e sua quitação.   22.

No tocante aos danos morais, em se tratando da realização de transações não autorizadas com cartão de crédito de titularidade da parte autora, o dano moral está patente, uma vez que a falha na prestação do serviço da instituição financeira, além de ter comprometido parte do crédito disponível da consumidora, impôs a esta a constituição de dívida que ela não deu causa, comprometendo o seu orçamento doméstico, extrapolando, deste modo, o mero dissabor ou aborrecimento cotidiano, colocando a consumidora em situação de completo desamparo e impotência.   23.

Sobre o quantum indenizatório, ainda que não exista imperativo legal para se chegar ao arbitramento da indenização pelos danos morais, deve o julgador valer-se de parâmetros que revelem a apreciação das circunstâncias que identifiquem a perfectibilização do dano, examinando-se a conduta da parte vitimada e do causador do gravame, analisando, ainda, as características pessoais de cada parte; a repercussão social do abalo; a capacidade econômica da parte vitimada e do causador da lesão, e da possibilidade de composição do agravo em pecúnia, sendo a quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais) bastante, suficiente e proporcional para reparação do dano moral causado.   24.

Avançando na apreciação da matéria devolvida a este Colegiado, resta analisar se cabe a repetição do indébito determinada na sentença, e a resposta é negativa.   25.

A promovente em sua peça inicial narra que sofreu prejuízo por cobranças indevidas de valores além dos que a autora utilizou, o que embasaria a repetição do indébito, sem mencionar em nenhum momento que houve o pagamento de valores, mas mera cobrança.   26.

Ora, se não houve pagamento de qualquer importância, não há de se falar em devolução de valores, obviamente, devendo ser afastada da sentença tal condenação.   24.

Por todo o exposto, CONHEÇO do recurso, para DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO, reformar a sentença atacada, JULGANDO IMPROCEDENTE o pedido de repetição de indébito.   25.

Sem custas e honorários advocatícios, a contrario sensu do artigo 55 da Lei nº 9.099/95.   Fortaleza, data registrada no sistema.   MARCELO WOLNEY A P DE MATOS Juiz de Direito - Relator