TJCE - 3026040-20.2023.8.06.0001

11ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza Rua Desembargador Floriano Benevides Magalhães, 220, Edson Queiroz, FORTALEZA - CE - CEP: 60811-690   Nº DO PROCESSO: 3026040-20.2023.8.06.0001 CLASSE: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695) ASSUNTO: [Competência Tributária, ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis, Repetição de indébito] REQUERENTE: MILENA MARIA ALENCAR FONTENELE REQUERIDO: MUNICIPIO DE FORTALEZA - PROCURADORIA GERAL DO MUNICIPIO - PGM   DECISÃO   Vistos, etc.

Trata-se de Embargos de Declaração opostos pelo Município de Fortaleza contra a sentença proferida por este Juízo em ID 84819606.

A parte alega a ocorrência de erro material em relação ao índice de correção ao qual deve incidir sobre o valor de atualização da condenação, bem como omissão, argumentando que a decisão não deveria ter considerado a data do primeiro protocolo como o marco interruptivo da prescrição, em virtude da redistribuição do processo. É o relatório.

DECIDO.

Inicialmente, acolho os presentes embargos por serem tempestivos, uma vez que foram protocolados no prazo legal.

No entanto, não os conheço no mérito, pelas razões a seguir expostas.

A parte embargante busca rediscutir, além da questão do índice de atualização a ser aplicado, por ter sido utilizado o IPCA-E, ao invés da taxa SELIC, também a questão da tempestividade da ação.

O cerne de sua argumentação é que a redistribuição do processo, do sistema e-SAJ para o PJE, teria causado um atraso que culminaria na prescrição do direito da parte autora.

Contudo, essa tese não se sustenta.

A sentença embargada agiu corretamente ao considerar o IPCA-E como índice a ser aplicado, conforme determina a Emenda Constitucional 113, de 08 de dezembro de 2021, a qual orienta que a taxa SELIC deverá ser aplicada a partir do ano de 2021.

No que tange à data do primeiro protocolo, esta deve ser o marco inicial para a contagem do prazo, reconhecendo a tempestividade da demanda.

Isso se dá em consonância com o princípio da boa-fé processual, que norteia a conduta das partes, e com o art. 240, § 1º, do Código de Processo Civil (CPC), que estabelece que a interrupção da prescrição, operada pelo despacho que ordena a citação, retroagirá à data da propositura da ação.

O erro na escolha do sistema não pode ser imputado à parte autora, que agiu tempestivamente, buscando o amparo judicial dentro do prazo legal.

A transição entre os sistemas e a posterior remessa ao juízo competente constituem mera correção de procedimento, que não pode prejudicar a parte que agiu de boa-fé e de forma diligente.

Assim, não há nenhum vício a ser sanado por meio de embargos de declaração, que se prestam apenas a sanar obscuridade, contradição, omissão ou erro material, e não a rediscutir o mérito da decisão.

Diante do exposto, ACOLHO os embargos apenas para fins de conhecimento de sua tempestividade, mas NEGO-LHES PROVIMENTO.

Mantenho a decisão incólume por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Publique-se.

Intimem-se. À Sejud.

FORTALEZA, data de inserção no sistema.

Juiz(a) de Direito Assinatura Digital

  PROJETO DE SENTENÇA   R.H.

Vistos, etc.

Dispensado o relatório formal, nos termos do art. 38 da Lei 9.099/1995, aplicada subsidiariamente, inteligência do art. 27 da Lei 12.153/2009.

Cumpre registrar, no entanto, que se trata de Ação de Repetição de Indébito Tributário aforada por MILENA MARIA ALENCAR FONTENELE em face do Município de Fortaleza, onde deduziu pretensão no sentido de que o requerido seja condenado a ressarcir o valor de R$ 5.380,06 (cinco mil, trezentos e oitenta reais e seis centavos) devidamente atualizado uma vez que cobrado a maior no cálculo do imposto ITBI.

Valor sem correção é de R$ 2.568,60 (dois mil, quinhentos e sessenta e oito reais e sessenta centavos).

Operou-se o regular processamento do feito, sendo relevante assinalar: contestação do promovido no ID: 69477137 defendendo a legalidade da cobrança; réplica no ID: 71655295 e parecer ministerial favorável ao pleito autoral, no ID: 73309323.

O feito comporta julgamento a teor do disposto no artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil. À princípio, vale destacar que a disposição do CTN sobre o ITBI é anterior ao desenho constitucional da competência tributária que repartiu o Imposto sobre a transmissão de bens em ITBI de competência dos municípios para as transmissões onerosas e ITCMD de competência estadual para as transmissões a título gratuito.

Desse modo as disposições do Código Tributário Nacional devem ser lidas a luz da Constituição Federal.

O Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis - ITBI incide sobre a transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil (artigos 35, II do CTN e 156, II, da Constituição da República).

Assim, ocorrendo a transmissão de propriedade imóvel, a qualquer título, como no caso em tela, ocorreu o fato gerador do tributo, cabendo definir a sua quantia.

Para isto, verifico que a teor do que está disposto no artigo 38 do Código Tributário Nacional, a base de cálculo que será utilizada para cálculo tanto do ITCMD, quanto do ITBI objeto da presente ação é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos, senão vejamos: "Art. 38.

A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos." Observo, ainda, que a Lei Municipal nº 9133, de 18 de dezembro de 2006, citada no parecer do Ministério Público, ao tratar da base de cálculo e da alíquota do ITBI dispõe da seguinte maneira: Art. 5º As alíquotas do ITBI são as seguintes: I - nas transmissões compreendidas no Sistema Financeiro da Habitação (SFH) a que se refere a Lei nº 4.380, de 21 de agosto de 1964, e legislação complementar: a) sobre o valor efetivamente financiado: 0,5% (meio por cento); b) sobre o valor não financiado: 2% (dois por cento); II - nas demais transmissões: 3% (três por cento).

Art. 6º A base de cálculo do Imposto sobre a Transmissão Onerosa de Bens Imóveis por Ato Inter Vivos (ITBI) será: I - nas transações em geral, a título oneroso, nas promessas, nos compromissos de compra e venda e nas outorgas de procuração, o valor de mercado dos imóveis objeto da transação, da promessa, do compromisso ou da procuração; (destaque nosso) Observo ainda, que o Código Tributário Municipal ao dispor sobre o ITBI dispõe da seguinte maneira: Art. 303.

A base de cálculo do Imposto sobre a Transmissão Onerosa de Bens Imóveis por Ato Inter Vivos (ITBI) será o valor de mercado do imóvel ou dos direitos a ele relativos, transmitidos ou cedidos, determinado pela Administração Tributária, podendo ser estabelecido através de: I - avaliação efetuada com base nos elementos aferidos no mercado imobiliário do Município de Fortaleza; II - valor declarado pelo próprio sujeito passivo, se maior que o apurado em avaliação da Administração Tributária na forma deste artigo.

Do exposto é possível perceber que a legislação municipal legislou atualizando a norma geral estabelecida pelo art. 38, do CTN, a nova disciplina constitucional do ITBI prevista no art. 156, II, da CRFB 88, desse modo a base de cálculo do ITBI deve ser ou o valor real de venda, se declarado pelo contribuinte, ou o valor de mercado a ser determinado pelo fisco.

Não se trata de uma faculdade que milita em favor do fisco ou do contribuinte, mas da busca do valor real da operação.

A autoridade tributária deve realizar um arbitramento balizado em critérios objetivos nos termos da lei, sempre que identificar que o valor declarado pelo contribuinte constitui um valor simulado, utilizado com fim primordial de elidir o pagamento do tributo devido, segundo a interpretação conjunta do disposto no inciso I, do art. 303 e do art. 175, do Código de Tributos Municipal, bem como do art. 148, do CTN.

O professor Kiyoshi Harada comenta em seu livro acerca de disposições semelhantes na legislação municipal de São Paulo capital.

Transcrevo: "confundiu-se o aspecto abstrato da norma que define os critérios avaliativos com base em pesquisas prévias de mercado feitas pelo Executivo com o aspecto concreto do lançamento com fundamento nas plantas genéricas de valores aprovadas por lei" (HARADA, Kiyoshi.

ITBI doutrina e prática,2ª ed.

São Paulo: Atlas, 2016, p. 164.) No caso mencionada pelo jurista o Órgão Especial do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo declarou a inconstitucionalidade dos arts. 7º-A e 7º-B da Lei nº 11.154/91 nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade nº 0056693-19.2014.8.26.000.

Na oportunidade firmou a tese de que a incidência do ITBI é sobre o valor do negócio jurídico tributado, que é o valor da compra e venda, cabendo ao Município lançar mão do art. 148 do CTN ("Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial.") caso ele não concorde com o valor da compra e venda declarada pelo contribuinte e consignada na escritura aquisitiva.

Vale colacionar o precedente do Tribunal de Justiça de São Paulo que foi referendado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no trecho da decisão transcrita a seguir: "EMENTA.

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL.

ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3/STJ.

TRIBUTARIO.

ITBI.

BASE DE CÁLCULO.

VALOR VENAL DO IMÓVEL.

APURAÇÃO DISSOCIADADO VALOR APURADO PELA MUNICIPALIDADE PARA COBRANÇA DE IPTU.

POSSIBILIDADE.

AGRAVO NÃO PROVIDO.

A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a base de cálculo do ITBI é o valor real da venda do imóvel ou de mercado, o qual não se identifica necessariamente com a base de cálculo do IPTU.

Agravo interno não provido." (AgInt no AREsp nº 1191604/SP, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, DJe de 24-05-2018). (grifo nosso) A tese consignada promove a adequada filtragem constitucional da regulamentação do ITBI, conforme disposto no art. 156, II da CF que se refere o imposto sobre transmissão inter vivos, por ato oneroso, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física.

No mesmo sentido o posicionamento do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás e do Superior Tribunal de Justiça:  TRIBUTÁRIO.

ITBI.

BASE DE CÁLCULO.

LANÇAMENTO PELO FISCO.BASE DE CÁLCULO.

VALOR DE MERCADO.

ART. 38 DO CTN.

APLICAÇÃO DE MULTA.

SÚMULA 284/STF. 1.

Na hipótese em que o contribuinte não recolhe o ITBI, afigura-se legítimo o lançamento efetuado pelo Fisco que arbitre, como base de cálculo, o valor de mercado dos bens transmitidos. 2.

A falta de indicação do dispositivo legal supostamente contrariado, por não permitir a compreensão de questão infraconstitucional hábil para viabilizar o trânsito do recurso especial, atrai o óbice previsto na Súmula n.284/STF. 2.

Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, não-provido. (REsp 210.620/SP, Rel.

Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, DJ 27/06/2005, p.308). "DUPLO GRAU DE JURISDICAO.

APELACAO CIVEL.

ACAO DECLARATORIA DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTO MUNICIPAL.

IRREGULARIDADE DA REPRESENTACAO PROCESSUAL DOS APELADOS SUPRIDA.

ITBI.

BASE DE CALCULO.

I - A AUSENCIA DE PROCURACAO E MERA IRREGULARIDADE PROCESSUAL, A QUAL, TENDO SIDO SANADA, NAO ENSEJA A NULIDADE DOS ATOS ANTERIORMENTE PRATICADOS.

II - A BASE DE CALCULO DO IMPOSTO SOBRE TRANSMISSAO DE BENS IMOVEIS - ITBI - E O VALOR VENAL DO BEM OU DIREITO TRANSMITIDO, NAO SE CONSIDERANDO, PARA EFEITO DE CALCULO, CONSTRUCOES QUE SUPOSTAMENTE VENHAM A SER ERIGIDAS SOBRE O IMOVEL.

REMESSA OBRIGATORIA E APELACAO CONHECIDAS E IMPROVIDAS." (TJGO, DUPLO GRAU DE JURISDICAO 13028-1/195, Rel.

DR(A).

MARIA APARECIDA DE SIQUEIRA GARCIA, 1A CAMARA CIVEL, julgado em 26/09/2006, DJe 14867 de 27/10/2006)  Deste modo, a base de cálculo para a cobrança do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis - ITBI é a transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis e de direitos reais sobre imóveis e a cessão de direitos relativos à transmissão de bens imóveis e de direitos reais sobre imóveis.

Ante o exposto, OPINO pelo acolhimento da manifestação do Ministério Público julgo procedente a ação por considerar que o valor declarado é o valor real da transação, fazendo jus a restituição da diferença de R$ 2.568,60 (dois mil, quinhentos e sessenta e oito reais e sessenta centavos) corrigida e atualizada, eis que comprovadamente efetuou o pagamento de acordo com a documentação no ID: 64765570.

Consequente, condenação do Estado do Ceará a devolução do valor recolhido a maior, acrescido de juros moratórios conforme o regramento do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97atualmente em vigor, e correção monetária a ser realizada pelo IPCA-E, como se impõe desde 03 de outubro de 2019, uma vez que houve a rejeição do pedido de modulação dos efeitos do julgamento do Tema 810 junto ao RE 870.947-SE, em repercussão geral.

A correção monetária incidirá desde a data correspondente ao pagamento indevido, ao passo que os juros moratórios incidirão a partir da data da citação (art.240 do CPC).

Ressalte-se que a sentença não é ilíquida posto conforme aqui decidido, o pagamento dependerá de simples cálculo aritmético a ser apresentado pelo Estado do Ceará, preservando-se o disposto no parágrafo único do art. 38 da Lei 9099/95.

Faço os autos conclusos a MM.

Juiz de Direito, Presidente deste Juizado Especial da Fazenda Pública. À Secretaria Judiciária.

Fortaleza-CE, 23 de abril de 2024.   Felipe Chrystian Paiva Ferreira Juiz Leigo                                                        SENTENÇA   Vistos etc.

Nos termos do art. 40 da Lei 9.099/95, homologo o projeto de sentença para que produza os seus jurídicos e legais efeitos como sentença.

Sem custas e sem honorários, a teor dos arts. 54 e 55 da Lei 9.099/1995.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Ciência ao Ministério Público.

Decorridos os 10 (dez) dias úteis do prazo recursal, sem inconformismo, certificar o trânsito em julgado, arquivar o feito sem prejuízo do desarquivamento dentro do lapso temporal para execução do julgado, se for o caso.

Fortaleza, 23 de abril de 2024.   Carlos Rogério Facundo Juiz de direito    

  R.H.

Manifeste-se a parte requerente, por seu advogado, no prazo de 10 (dez) dias, sobre a contestação apresentada.

Após, encaminhe-se os autos para a tarefa "despacho".

Expedientes eletrônicos. À Secretaria Judiciária.

Fortaleza, data e hora da assinatura digital.