TJCE - 0269301-73.2021.8.06.0001

Comarca de Fortaleza3ª Vara de Execuções Fiscais da Comarca de Fortaleza PROCESSO: 0269301-73.2021.8.06.0001 CLASSE:EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118)POLO ATIVO: EXEQUENTE: LUIS FERNANDO FONSECA DIASPOLO PASSIVO: EXECUTADO: ESTADO DO CEARA SENTENÇA      

Vistos.

Trata-se de Embargos à Execução Fiscal opostos por LUIS FERNANDO FONSECA DIAS em face do ESTADO DO CEARÁ em razão da ação de execução fiscal de n. 0875226-45.2014.8.06.0001 que este lhe move.

Alega que sua inclusão como corresponsável na certidão de dívida ativa em execução na ação citada foi indevida, tendo em vista que não houve apuração e comprovação de atos ilícitos por parte dos sócios com base no art. 135 do Código Tributário Nacional.

Destaca que essa responsabilização exige a instauração de processo administrativo, porém, este não foi produzido pelo Estado, como consta na própria certidão em execução.

Logo, há nulidade de sua inclusão na certidão mencionada.

Intimada para se manifestar, a Fazenda apresenta a impugnação de ID 54184589, na qual alega a presunção de certeza e liquidez da certidão de dívida ativa.

Alega a desnecessidade de instauração de processo administrativo, tendo em vista que o débito é decorrente de declaração de informações econômico fiscais, que constitui documento hábil para a constituição do crédito tributário.

Sustenta a presunção de responsabilidade dos corresponsáveis que constam na certidão de dívida ativa, defendendo que se trata de devedor contumaz, o que atrairia sua responsabilidade tributária, já que justifica sua responsabilidade penal.

Réplica presente no ID 54184588, na qual se destaca a contestação à questão de sua configuração como devedor contumaz, pois sustenta que essa condição exige comprovação de dolo, na esteira da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Partes intimadas para apresentarem provas, conforme despacho de ID 54184585.

Ambas as partes informaram que não tinham provas a produzir. É o relato.

Decido.

Primeiramente, é certo que se trata de crédito relativo a ICMS, tributo sujeito a lançamento por homologação o que, em tese, dispensa a lavratura de auto de infração ou processo administrativo.

Contudo, são situações bem diferentes o lançamento tributário a partir da declaração do contribuinte pessoa jurídica e a responsabilização dos sócios dessa pessoa jurídica, no primeiro caso, dispensa-se a realização de processo administrativo, pois o crédito já está devidamente constituído a partir da declaração do contribuinte.

Por outro lado, na segunda situação, não existe a possibilidade de imputação da responsabilidade dos sócios, com base no art. 135 do Código Tributário Nacional, sem o prévio processo administrativo no qual o Fisco, dentro de tal processo e oportunizando o contraditório e ampla defesa aos sócios, demonstra a responsabilidade deles em relação ao débito tributário.

Aliás, a presunção de certeza e liquidez da certidão de dívida ativa, realmente, alcança a presunção de que o Estado apurou devidamente a responsabilidade dos sócios quando os colocou como corresponsáveis na certidão de dívida ativa e é por isso que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, uma vez constando o nome dos sócios na respectiva certidão, cabe a eles a demonstração de que não estariam presentes os requisitos para sua responsabilização, conforme consta no Tema 103 da Corte citada:   Tema 103 do STJ: "Se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos'." REsp 1.104.900/ES    Ressalte-se que, para oportunizar que o sócio faça sua defesa, é imprescindível o conhecimento a respeito do processo administrativo no qual foi realizada a imputação de sua responsabilidade, sem ter acesso ao número do processo administrativo respectivo, não há como o sócio se desincumbir do ônus a ele imposto pelo Tema citado acima.

Outro ponto de destaque é que o art. 2º, § 5º, VI, da Lei 6.830/80, exige a indicação do número do processo administrativo correspondente, conforme abaixo:   Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.  § 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter: VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.    Repita-se, sabe-se que o ICMS é tributo sujeito a lançamento por homologação, o qual, em regra, dispensa a instauração de processo administrativo para apurar o débito em questão, contudo, aqui o que se está discutindo é a responsabilização dos sócios da empresa devedora e para firmar a responsabilidade deles é imprescindível que haja a instauração de regular processo administrativo.

Dessa forma, como apontado pela Embargante, a análise da certidão de dívida ativa demonstra que não há menção a um processo administrativo e a partir dessa informação a conclusão lógica que se chega é que simplesmente não foi instaurado processo administrativo para apuração de responsabilidade dos sócios.

Ressalte-se que a Fazenda teve a oportunidade de informar que houve a referida apuração.

Outro destaque a ser feito é que, mesmo não se concluindo da forma acima apontada, a ausência de indicação, na certidão de dívida ativa, do número do processo no qual foi averiguada a responsabilidade dos sócios, é causa clara de nulidade do título, em relação aos corresponsáveis, por não lhes permitir o exercício da ampla defesa e contraditório.

Importante mencionar que em caso análogo, o Tribunal de Justiça da Bahia afirmou a necessidade de instauração do processo administrativo em questão:   PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Cível Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8019768-28.2018.8.05.0000 Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível AGRAVANTE: DELWILSON SOUZA DOS SANTOS e outros Advogado (s): THIAGO PHILETO PUGLIESE, JULIANA ALELUIA DE SOUZA AGRAVADO: ESTADO DA BAHIA Advogado (s): ACORDÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

EXECUÇÃO FISCAL.

INCLUSÃO DOS SÓCIOS NO PÓLO PASSIVO.

NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE INFRAÇÃO À LEI, CONTRATO SOCIAL OU ESTATUTO OU DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE.

ART. 135, DO CTN.

INEXISTÊNCIA NO CASO SUB JUDICE.

AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO PARA INCLUSÃO DOS AGRAVANTES NA CDA.

ILEGITIMIDADE DA INCLUSÃO.

AGRAVO PROVIDO.

DECISÃO REFORMADA.

Os bens do sócio de uma pessoa jurídica de direito privado não respondem, em caráter solidário, por dívidas fiscais assumidas pela sociedade.

A responsabilidade tributária imposta ao sócio-gerente, administrador, diretor ou equivalente, só se caracteriza quando restar comprovada a dissolução irregular da sociedade ou quando os créditos decorrem de obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos.

A Fazenda Pública deve comprovar a infração à lei, contrato social ou estatuto ou a dissolução irregular da sociedade para fins de redirecionar a execução contra o sócio, pois o mero inadimplemento da obrigação tributária principal ou a ausência de bens penhoráveis da empresa não conferem ao sócio legitimidade para figurar no polo passivo da demanda.

Precedente do STJ: REsp: 1680700 CE 2017/0135729-7.

Para que um sócio ou administrador seja inserido no corpo de uma certidão de dívida ativa (CDA), é preciso que tenha havido a prévia apuração de sua responsabilidade tributária, no âmbito de um processo administrativo.

Não é possível simplesmente acrescentar seu nome ao documento, quando da confecção deste, sem que isso seja o reflexo do que se apurou no âmbito do processo administrativo, do qual a CDA deve ser apenas o espelho.

No caso em análise, não teriam sido intimados os sócios constantes da CDA para apresentarem defesa no processo administrativo, em inobservância aos preceitos constitucionais, previstos no art. 5º, LIV e IV, da Carta Magna, bem como, já na esfera judicial, não restou demonstrado a prática de atos com excesso de poderes, infração de lei, contrato social ou estatuto.

AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO, para revogar a decisão de primeiro grau.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n.º 8019768-28.2018.8.05.0000, de Salvador, em que figura como Agravante Delwilson Souza dos Santos e Raquel Souza dos Santos e Agravado Estado da Bahia.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em conhecer e DAR PROVIMENTO AO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO, pelas razões constantes do voto desta Relatora. (TJ-BA - AI: 80197682820188050000, Relator: LIGIA MARIA RAMOS CUNHA LIMA, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/11/2018)    Portanto, a inclusão dos corresponsáveis na certidão de dívida ativa sem menção a processo administrativo é nula, pois não se pode aplicar o princípio da presunção de certeza e liquidez das certidões de dívida ativa quando nelas é patente a ausência de informação fundamental para a constituição dessa presunção, ou seja, para se presumir que os nomes dos sócios foram corretamente indicados na certidão de dívida ativa, o mínimo essencial é a presença, na respectiva certidão, do número de um processo administrativo, o que não é o caso.

Em reforço, muito importante destacar que o próprio Estado do Ceará, por meio do Decreto 33.059/2019, já se assegurava a necessidade de notificação individual para a imputação de responsabilidade dos sócios em relação a dívida tributária, conforme o art. 5º, § 1º, do então Decreto, que possuía a seguinte redação:   Art. 5º Configurada a hipótese de imputação de responsabilidade tributária, os responsáveis serão intimados individualmente, nos termos do § 1º do art. 72 da Lei nº 15.614 , de 29 de maio de 2014, para impugnação, interposição de recursos cabíveis, conforme o caso, ou pagamento. § 1º A pessoa intimada como responsável tributária poderá impugnar o lançamento, assim como a imputação da responsabilidade.   Sabe-se que tal Decreto é posterior à apuração feita pelo Fisco, mas ele apenas especifica um pouco mais um direito do contribuinte que, no presente caso, não foi respeitado pelo Fisco.

Por fim, o argumento de que o Embargante seria devedor contumaz e que sua atuação atrairia até mesmo sua responsabilidade penal também deveria ser averiguado em sede administrativa por meio da instauração do respectivo processo administrativo, o que não foi efetivado pelo Estado.

A respeito do valor da verba honorário também é preciso observar uma Tese do Superior Tribunal de Justiça, qual seja, a de n. 1.076, que possui a seguinte redação: i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.   O item II da Tese mencionada não parece deixar margem para interpretação diversa sobre a aplicação do percentual do art. 85, § 3º, do Código de Processo Civil ao presente caso, pois não se trata de proveito econômico inestimável ou de valor da causa reduzido, logo, impõem-se a observância da Tese 1.076 neste caso.  Ressalte-se que, no caso, deve-se seguir, para fins de fixação do proveito econômico, o decido no Aresp. 2231216/SP do Superior Tribunal de Justiça, que definiu o seguinte:   PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

ILEGITIMIDADE PASSIVA.

ACOLHIMENTO.

HONORÁRIOS DEVIDOS COM BASE NO PROVEITO ECONÔMICO.

VALOR DA DÍVIDA PROPORCIONAL AO NÚMERO DE EXECUTADOS.

I - O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 1.076, a depender da presença da Fazenda Pública, reservou a utilização do art. 85, § 8º, do CPC/2015, fixação por equidade, para quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.

II - Em se tratando de exceção de pré-executividade acolhida para excluir do polo passivo o recorrente, o proveito econômico corresponde ao valor da dívida executada, tendo em vista o potencial danoso que o feito executivo possuiria na vida patrimonial do executado, caso a demanda judicial prosseguisse regularmente, devendo ser essa a base de cálculo dos honorários advocatícios de sucumbência.

Precedentes: AgInt nos EDcl no AgInt nos EDcl no REsp n. 1.756.084/MG, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 29/8/2022, DJe de 31/8/2022; AgInt no AREsp n. 1.362.516/MG, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 4/12/2018, DJe de 11/12/2018 e AgInt no REsp n. 1.674.687/SC, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 25/6/2019, DJe de 27/6/2019.

III - A despeito da relação jurídica de responsabilidade de caráter solidário previsto no art. 124 do CTN, que obriga cada um dos devedores a se comprometer pelo total da dívida, tal relação não afasta o direito de regresso daquele que pagou em relação aos demais.

Assim, no recebimento de honorários, o proveito econômico é o valor da dívida dividido pelo número de executados.

IV - Agravo conhecido para dar parcial provimento ao recurso especial para que os autos retornem ao Tribunal a quo, para a fixação de honorários advocatícios, pelas balizas do art. 85, § 3º, do CPC, de acordo com o proveito econômico, ou seja, o valor da dívida, proporcional ao número de executados. (STJ - AREsp: 2231216 SP 2020/0323557-7, Data de Julgamento: 06/12/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/12/2022)   Portanto, o proveito econômico, no presente caso, corresponde ao valor atualizado da dívida dividido pelo número de executados referente à certidão de dívida ativa de n. 2011.05503-2 que consta nos autos da execução fiscal de n. 0875226-45.2014.8.06.0001.

Diante do exposto, JULGO PROCEDENTES OS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL, com resolução de mérito, conforme o art. 487, II, do Código de Processo Civil para DECLARAR a nulidade da inclusão do Embargante LUIS FERNANDO FONSECA DIAS na certidão de dívida ativa de n. 2011.05503-2 e sua exclusão do polo passivo da execução fiscal de n. 0875226-45.2014.8.06.0001.

Por consequência, DETERMINO o cancelamento da(s) restrição(ões), penhora(s), gravame(s) e/ou bloqueio(s) porventura efetivado(s).

Considerando os princípios da causalidade e da sucumbência e que a extinção do crédito veio a ser perpetrar somente na esfera judicial com o manifesto reconhecimento da incorrência de uma irregularidade, CONDENO a FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DO CEARÁ em HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS correspondentes a 10% (dez por cento) do proveito econômico, correspondente ao valor da dívida atualizada dividido pelo número de executados na certidão de dívida ativa, no caso, três, aplicando-se o art. 85, § 3º, do Código de Processo Civil, observando-se o percentual mínimo para cada faixa que ultrapassar os duzentos salários mínimos.

Sem condenação em custas em razão do disposto no art. 39 da Lei 6.830/80.

Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição, conforme o art. 496, § 3º, II, do Código de Processo Civil.

Ultrapassado o prazo para apresentação de recurso voluntário, CERTIFIQUE-SE o imediato trânsito em julgado desta decisão e ARQUIVEM-SE os presentes autos e adotem-se as demais providências de estilo.

PUBLIQUE-SE.

REGISTRE-SE.

INTIMEM-SE.   Fortaleza, 11 de abril de 2024.   Gesilia Pacheco Cavalcanti  Juíza de Direito  (assinado eletronicamente)    

Comarca de Fortaleza3ª Vara de Execuções Fiscais da Comarca de Fortaleza PROCESSO: 0269301-73.2021.8.06.0001 CLASSE:EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118)POLO ATIVO: EXEQUENTE: LUIS FERNANDO FONSECA DIASPOLO PASSIVO: EXECUTADO: ESTADO DO CEARA SENTENÇA      

Vistos.

Trata-se de Embargos à Execução Fiscal opostos por LUIS FERNANDO FONSECA DIAS em face do ESTADO DO CEARÁ em razão da ação de execução fiscal de n. 0875226-45.2014.8.06.0001 que este lhe move.

Alega que sua inclusão como corresponsável na certidão de dívida ativa em execução na ação citada foi indevida, tendo em vista que não houve apuração e comprovação de atos ilícitos por parte dos sócios com base no art. 135 do Código Tributário Nacional.

Destaca que essa responsabilização exige a instauração de processo administrativo, porém, este não foi produzido pelo Estado, como consta na própria certidão em execução.

Logo, há nulidade de sua inclusão na certidão mencionada.

Intimada para se manifestar, a Fazenda apresenta a impugnação de ID 54184589, na qual alega a presunção de certeza e liquidez da certidão de dívida ativa.

Alega a desnecessidade de instauração de processo administrativo, tendo em vista que o débito é decorrente de declaração de informações econômico fiscais, que constitui documento hábil para a constituição do crédito tributário.

Sustenta a presunção de responsabilidade dos corresponsáveis que constam na certidão de dívida ativa, defendendo que se trata de devedor contumaz, o que atrairia sua responsabilidade tributária, já que justifica sua responsabilidade penal.

Réplica presente no ID 54184588, na qual se destaca a contestação à questão de sua configuração como devedor contumaz, pois sustenta que essa condição exige comprovação de dolo, na esteira da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Partes intimadas para apresentarem provas, conforme despacho de ID 54184585.

Ambas as partes informaram que não tinham provas a produzir. É o relato.

Decido.

Primeiramente, é certo que se trata de crédito relativo a ICMS, tributo sujeito a lançamento por homologação o que, em tese, dispensa a lavratura de auto de infração ou processo administrativo.

Contudo, são situações bem diferentes o lançamento tributário a partir da declaração do contribuinte pessoa jurídica e a responsabilização dos sócios dessa pessoa jurídica, no primeiro caso, dispensa-se a realização de processo administrativo, pois o crédito já está devidamente constituído a partir da declaração do contribuinte.

Por outro lado, na segunda situação, não existe a possibilidade de imputação da responsabilidade dos sócios, com base no art. 135 do Código Tributário Nacional, sem o prévio processo administrativo no qual o Fisco, dentro de tal processo e oportunizando o contraditório e ampla defesa aos sócios, demonstra a responsabilidade deles em relação ao débito tributário.

Aliás, a presunção de certeza e liquidez da certidão de dívida ativa, realmente, alcança a presunção de que o Estado apurou devidamente a responsabilidade dos sócios quando os colocou como corresponsáveis na certidão de dívida ativa e é por isso que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, uma vez constando o nome dos sócios na respectiva certidão, cabe a eles a demonstração de que não estariam presentes os requisitos para sua responsabilização, conforme consta no Tema 103 da Corte citada:   Tema 103 do STJ: "Se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos'." REsp 1.104.900/ES    Ressalte-se que, para oportunizar que o sócio faça sua defesa, é imprescindível o conhecimento a respeito do processo administrativo no qual foi realizada a imputação de sua responsabilidade, sem ter acesso ao número do processo administrativo respectivo, não há como o sócio se desincumbir do ônus a ele imposto pelo Tema citado acima.

Outro ponto de destaque é que o art. 2º, § 5º, VI, da Lei 6.830/80, exige a indicação do número do processo administrativo correspondente, conforme abaixo:   Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.  § 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter: VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.    Repita-se, sabe-se que o ICMS é tributo sujeito a lançamento por homologação, o qual, em regra, dispensa a instauração de processo administrativo para apurar o débito em questão, contudo, aqui o que se está discutindo é a responsabilização dos sócios da empresa devedora e para firmar a responsabilidade deles é imprescindível que haja a instauração de regular processo administrativo.

Dessa forma, como apontado pela Embargante, a análise da certidão de dívida ativa demonstra que não há menção a um processo administrativo e a partir dessa informação a conclusão lógica que se chega é que simplesmente não foi instaurado processo administrativo para apuração de responsabilidade dos sócios.

Ressalte-se que a Fazenda teve a oportunidade de informar que houve a referida apuração.

Outro destaque a ser feito é que, mesmo não se concluindo da forma acima apontada, a ausência de indicação, na certidão de dívida ativa, do número do processo no qual foi averiguada a responsabilidade dos sócios, é causa clara de nulidade do título, em relação aos corresponsáveis, por não lhes permitir o exercício da ampla defesa e contraditório.

Importante mencionar que em caso análogo, o Tribunal de Justiça da Bahia afirmou a necessidade de instauração do processo administrativo em questão:   PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Cível Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8019768-28.2018.8.05.0000 Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível AGRAVANTE: DELWILSON SOUZA DOS SANTOS e outros Advogado (s): THIAGO PHILETO PUGLIESE, JULIANA ALELUIA DE SOUZA AGRAVADO: ESTADO DA BAHIA Advogado (s): ACORDÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

EXECUÇÃO FISCAL.

INCLUSÃO DOS SÓCIOS NO PÓLO PASSIVO.

NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE INFRAÇÃO À LEI, CONTRATO SOCIAL OU ESTATUTO OU DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE.

ART. 135, DO CTN.

INEXISTÊNCIA NO CASO SUB JUDICE.

AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO PARA INCLUSÃO DOS AGRAVANTES NA CDA.

ILEGITIMIDADE DA INCLUSÃO.

AGRAVO PROVIDO.

DECISÃO REFORMADA.

Os bens do sócio de uma pessoa jurídica de direito privado não respondem, em caráter solidário, por dívidas fiscais assumidas pela sociedade.

A responsabilidade tributária imposta ao sócio-gerente, administrador, diretor ou equivalente, só se caracteriza quando restar comprovada a dissolução irregular da sociedade ou quando os créditos decorrem de obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos.

A Fazenda Pública deve comprovar a infração à lei, contrato social ou estatuto ou a dissolução irregular da sociedade para fins de redirecionar a execução contra o sócio, pois o mero inadimplemento da obrigação tributária principal ou a ausência de bens penhoráveis da empresa não conferem ao sócio legitimidade para figurar no polo passivo da demanda.

Precedente do STJ: REsp: 1680700 CE 2017/0135729-7.

Para que um sócio ou administrador seja inserido no corpo de uma certidão de dívida ativa (CDA), é preciso que tenha havido a prévia apuração de sua responsabilidade tributária, no âmbito de um processo administrativo.

Não é possível simplesmente acrescentar seu nome ao documento, quando da confecção deste, sem que isso seja o reflexo do que se apurou no âmbito do processo administrativo, do qual a CDA deve ser apenas o espelho.

No caso em análise, não teriam sido intimados os sócios constantes da CDA para apresentarem defesa no processo administrativo, em inobservância aos preceitos constitucionais, previstos no art. 5º, LIV e IV, da Carta Magna, bem como, já na esfera judicial, não restou demonstrado a prática de atos com excesso de poderes, infração de lei, contrato social ou estatuto.

AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO, para revogar a decisão de primeiro grau.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n.º 8019768-28.2018.8.05.0000, de Salvador, em que figura como Agravante Delwilson Souza dos Santos e Raquel Souza dos Santos e Agravado Estado da Bahia.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em conhecer e DAR PROVIMENTO AO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO, pelas razões constantes do voto desta Relatora. (TJ-BA - AI: 80197682820188050000, Relator: LIGIA MARIA RAMOS CUNHA LIMA, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/11/2018)    Portanto, a inclusão dos corresponsáveis na certidão de dívida ativa sem menção a processo administrativo é nula, pois não se pode aplicar o princípio da presunção de certeza e liquidez das certidões de dívida ativa quando nelas é patente a ausência de informação fundamental para a constituição dessa presunção, ou seja, para se presumir que os nomes dos sócios foram corretamente indicados na certidão de dívida ativa, o mínimo essencial é a presença, na respectiva certidão, do número de um processo administrativo, o que não é o caso.

Em reforço, muito importante destacar que o próprio Estado do Ceará, por meio do Decreto 33.059/2019, já se assegurava a necessidade de notificação individual para a imputação de responsabilidade dos sócios em relação a dívida tributária, conforme o art. 5º, § 1º, do então Decreto, que possuía a seguinte redação:   Art. 5º Configurada a hipótese de imputação de responsabilidade tributária, os responsáveis serão intimados individualmente, nos termos do § 1º do art. 72 da Lei nº 15.614 , de 29 de maio de 2014, para impugnação, interposição de recursos cabíveis, conforme o caso, ou pagamento. § 1º A pessoa intimada como responsável tributária poderá impugnar o lançamento, assim como a imputação da responsabilidade.   Sabe-se que tal Decreto é posterior à apuração feita pelo Fisco, mas ele apenas especifica um pouco mais um direito do contribuinte que, no presente caso, não foi respeitado pelo Fisco.

Por fim, o argumento de que o Embargante seria devedor contumaz e que sua atuação atrairia até mesmo sua responsabilidade penal também deveria ser averiguado em sede administrativa por meio da instauração do respectivo processo administrativo, o que não foi efetivado pelo Estado.

A respeito do valor da verba honorário também é preciso observar uma Tese do Superior Tribunal de Justiça, qual seja, a de n. 1.076, que possui a seguinte redação: i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.   O item II da Tese mencionada não parece deixar margem para interpretação diversa sobre a aplicação do percentual do art. 85, § 3º, do Código de Processo Civil ao presente caso, pois não se trata de proveito econômico inestimável ou de valor da causa reduzido, logo, impõem-se a observância da Tese 1.076 neste caso.  Ressalte-se que, no caso, deve-se seguir, para fins de fixação do proveito econômico, o decido no Aresp. 2231216/SP do Superior Tribunal de Justiça, que definiu o seguinte:   PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

ILEGITIMIDADE PASSIVA.

ACOLHIMENTO.

HONORÁRIOS DEVIDOS COM BASE NO PROVEITO ECONÔMICO.

VALOR DA DÍVIDA PROPORCIONAL AO NÚMERO DE EXECUTADOS.

I - O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 1.076, a depender da presença da Fazenda Pública, reservou a utilização do art. 85, § 8º, do CPC/2015, fixação por equidade, para quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.

II - Em se tratando de exceção de pré-executividade acolhida para excluir do polo passivo o recorrente, o proveito econômico corresponde ao valor da dívida executada, tendo em vista o potencial danoso que o feito executivo possuiria na vida patrimonial do executado, caso a demanda judicial prosseguisse regularmente, devendo ser essa a base de cálculo dos honorários advocatícios de sucumbência.

Precedentes: AgInt nos EDcl no AgInt nos EDcl no REsp n. 1.756.084/MG, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 29/8/2022, DJe de 31/8/2022; AgInt no AREsp n. 1.362.516/MG, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 4/12/2018, DJe de 11/12/2018 e AgInt no REsp n. 1.674.687/SC, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 25/6/2019, DJe de 27/6/2019.

III - A despeito da relação jurídica de responsabilidade de caráter solidário previsto no art. 124 do CTN, que obriga cada um dos devedores a se comprometer pelo total da dívida, tal relação não afasta o direito de regresso daquele que pagou em relação aos demais.

Assim, no recebimento de honorários, o proveito econômico é o valor da dívida dividido pelo número de executados.

IV - Agravo conhecido para dar parcial provimento ao recurso especial para que os autos retornem ao Tribunal a quo, para a fixação de honorários advocatícios, pelas balizas do art. 85, § 3º, do CPC, de acordo com o proveito econômico, ou seja, o valor da dívida, proporcional ao número de executados. (STJ - AREsp: 2231216 SP 2020/0323557-7, Data de Julgamento: 06/12/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/12/2022)   Portanto, o proveito econômico, no presente caso, corresponde ao valor atualizado da dívida dividido pelo número de executados referente à certidão de dívida ativa de n. 2011.05503-2 que consta nos autos da execução fiscal de n. 0875226-45.2014.8.06.0001.

Diante do exposto, JULGO PROCEDENTES OS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL, com resolução de mérito, conforme o art. 487, II, do Código de Processo Civil para DECLARAR a nulidade da inclusão do Embargante LUIS FERNANDO FONSECA DIAS na certidão de dívida ativa de n. 2011.05503-2 e sua exclusão do polo passivo da execução fiscal de n. 0875226-45.2014.8.06.0001.

Por consequência, DETERMINO o cancelamento da(s) restrição(ões), penhora(s), gravame(s) e/ou bloqueio(s) porventura efetivado(s).

Considerando os princípios da causalidade e da sucumbência e que a extinção do crédito veio a ser perpetrar somente na esfera judicial com o manifesto reconhecimento da incorrência de uma irregularidade, CONDENO a FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DO CEARÁ em HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS correspondentes a 10% (dez por cento) do proveito econômico, correspondente ao valor da dívida atualizada dividido pelo número de executados na certidão de dívida ativa, no caso, três, aplicando-se o art. 85, § 3º, do Código de Processo Civil, observando-se o percentual mínimo para cada faixa que ultrapassar os duzentos salários mínimos.

Sem condenação em custas em razão do disposto no art. 39 da Lei 6.830/80.

Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição, conforme o art. 496, § 3º, II, do Código de Processo Civil.

Ultrapassado o prazo para apresentação de recurso voluntário, CERTIFIQUE-SE o imediato trânsito em julgado desta decisão e ARQUIVEM-SE os presentes autos e adotem-se as demais providências de estilo.

PUBLIQUE-SE.

REGISTRE-SE.

INTIMEM-SE.   Fortaleza, 11 de abril de 2024.   Gesilia Pacheco Cavalcanti  Juíza de Direito  (assinado eletronicamente)