TJCE - 0051159-11.2020.8.06.0075

 ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA  3ª Câmara de Direito Público  Nº PROCESSO: 0051159-11.2020.8.06.0075 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: MUNICIPIO DE EUSEBIO APELADO: LUIZ FERNANDO DE SOUSA MARTILIS    EMENTA: ACÓRDÃO:O Colegiado, por unanimidade, acordou em conhecer do recurso, para negar-lhe provimento, nos termos do(a) eminente Relator(a). RELATÓRIO: VOTO:  ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DESEMBARGADOR WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO     Processo: 0051159-11.2020.8.06.0075 [Obrigação de Fazer / Não Fazer] APELAÇÃO CÍVEL Recorrente: MUNICIPIO DE EUSEBIO Recorrido: LUIZ FERNANDO DE SOUSA MARTILIS       EMENTA: CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO.

CANDIDATO APROVADO DENTRO DAS VAGAS EM PROCESSO SELETIVO PARA ASSISTENTE SOCIAL TEMPORÁRIO.

DECURSO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

AUSÊNCIA DE DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO.

INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA DESNECESSIDADE SUPERVENIENTE DA ADMISSÃO, NEM DE IMPEDIMENTO À LUZ DO ART. 8º, IV, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 173/2020 (REGIME FISCAL VIGENTE DURANTE A PANDEMIA).

DIREITO SUBJETIVO À CONVOCAÇÃO CONFIGURADO.

SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.  ACÓRDÃO Acordam os integrantes da Terceira Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por uma de suas turmas julgadoras, à unanimidade, em conhecer da apelação mas para negar-lhe provimento, tudo nos termos do voto do relator, parte integrante deste.

Fortaleza, data informada pelo sistema.

Desembargador WASHINGTON LUÍS BEZERRA DE ARAÚJO Relator    RELATÓRIO Tem-se a apelação interposta pelo Município de Eusébio em ação ajuizada por Luiz Fernando de Sousa Martilis.

Petição inicial (id 11629978 a 11629986): o autor pediu que o município de Eusébio seja condenado a nomeá-lo ao cargo de Assistente Social, uma vez que foi aprovado dentro das vagas previstas no edital da seleção pública, mas não o convocou para nomeação e posse, a despeito da expiração do prazo de vigência do certame.

Sentença (id 11279694): o juízo de origem julgou procedente a demanda, "para determinar ao Município de Eusébio, que proceda à convocação do autor, Luiz Fernando de Sousa Martilis, para o cargo de Assistente Social".

Apelação (id 11279699): o Município requereu a reforma da sentença, ao argumento de que o autor não fez prova de sua preterição, já que a seleção pública temporária realizada pela Administração não gera obrigação de contratação dos aprovados, a teor do que dispõe o art. 5º, § 2º, da Lei Municipal nº 1.395/2015.

Contrarrazões (id 11279703): requereu o desprovimento do apelo e a majoração de honorários de sucumbência, por entender que a verba fixada na sentença está abaixo do valor do trabalho desenvolvido pela advogada.

Parecer da Procuradoria de Justiça (id 11865348): pelo não provimento do recurso. É o relatório, no essencial.  VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço da apelação do Município, mas, para negar-lhe provimento.

Em nome da legalidade (art. 37, caput, da CF), o autor tem, sim, direito subjetivo de convocação para ocupar a função de Assistente Social temporário, uma vez que foi aprovado dentro das vagas oferecidas em processo seletivo e preenche os requisitos de contratação (art. 37, I e II, da CF), conforme se verifica do documento de id 11279573, p. 65, ao passo que o prazo de validade do processo seletivo foi extinto (id 11279572), sem que tenha havido convocação.

Por conseguinte, a discricionariedade da Administração de decidir o momento de convocá-lo já não mais existe, à luz do entendimento firmado pelo STF no julgamento do Tema 161 de repercussão geral, em acórdão assim ementado: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

REPERCUSSÃO GERAL.

CONCURSO PÚBLICO.

PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL.

DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS.

I.

DIREITO À NOMEAÇÃO.

CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público.

Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

II.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA.

BOA-FÉ.

PROTEÇÃO À CONFIANÇA.

O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público.

Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito.

Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança.

Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital.

Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento.

Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos.

III.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO.

CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO.

Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público.

Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores.

Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.

De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.

IV.

FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO.

Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos.

O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos.

O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio.

Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público.

V.

NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (RE 598099, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10-08-2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521) O caso em tela se distingue do precedente citado pelo Município (Tema 784 de repercussão geral), na medida em que o paradigma citado pela Fazenda Pública trata de candidato aprovado fora do número de vagas, o que não é o caso do autor, que foi aprovado dentro das vagas previstas no edital. À luz do precedente vinculante do STF aplicável ao caso (Tema 161), a Administração só poderia deixar de convocá-lo se provasse a existência de situação imprevisível, superveniente, grave e impositiva da necessidade de não convocação e, de toda forma, mediante ato administrativo motivado a fim de viabilizar o controle judicial, o que não ocorreu no caso.

Apesar de a pandemia de Covid-19 ter sido uma situação imprevisível, superveniente e grave, o Município não fez prova (art. 373, II, do CPC) de que ela impôs, como necessária, a não convocação do candidato, considerando que o regime fiscal vigente durante a pandemia (Lei Complementar nº 173/2020), em seu art. 8º, IV, previu as contratações temporárias como uma exceção à impossibilidade momentânea de novas admissões, em decorrência do evento pandêmico.

Como bem pontuou a Procuradoria de Justiça, [...] não se pode acatar o argumento da Municipalidade de que o Promovente não se encaixava em nenhuma das situações previstas no art. 8, inciso IV, da Lei Complementar nº 173/2020, que limitava, até 31 de dezembro de 2021, a contratação e admissão de pessoal, sob a alegativa que o processo de seleção pública ao qual ele se submeteu previa apenas a ocupação de cargos temporários, os quais não estão abrangidos pelo inciso IX do art. 37 da Constituição Federal.

Assim dispõe a Lei: Art. 8º Na hipótese de que trata o art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios afetados pela calamidade pública decorrente da pandemia da Covid-19 ficam proibidos, até 31 de dezembro de 2021, de: IV - admitir ou contratar pessoal, a qualquer título, ressalvadas as reposições de cargos de chefia, de direção e de assessoramento que não acarretem aumento de despesa, as reposições decorrentes de vacâncias de cargos efetivos ou vitalícios, as contratações temporárias de que trata o inciso IX do caput do art. 37 da Constituição Federal, as contratações de temporários para prestação de serviço militar e as contratações de alunos de órgãos de formação de militares'; Assim, a Seleção Pública para contratação temporária, ao contrário do argumento apresentado pelo Município, está abrangida pelo disposto no art. 37, inciso IX, da Constituição Federal.

Portanto, é plenamente viável a nomeação do Autor, uma vez que há respaldo legal no art. 8º, inciso IV, da Lei Complementar nº 173/2020.

Por seu turno, o entendimento aqui esposado não conflita com o art. 5º, § 2º, da Lei Municipal nº 1.395/2015, que dispõe que inexiste obrigatoriedade de contratação, porque o diploma legal apresenta mais de um sentido possível: o primeiro, aparentemente defendido pelo Município, é o de que a Administração pode agir de forma arbitrária e até mesmo ofensiva à segurança jurídica e boa-fé, deixando de convocar, a seu bel prazer e sem justificativa plausível, o candidato aprovado dentro das vagas em seleção para contratação temporária; o segundo - acolhido nesta decisão - é o de que a não-obrigatoriedade da contratação se dá em função da possibilidade de a necessidade temporária de admissão do candidato se extinguir supervenientemente, até mesmo por motivo imprevisível e relevante, e sempre de forma motivada, nos moldes do entendimento firmado pelo STF na tese jurídica fixada no Tema 161 de repercussão geral, o que, repita-se, não é o caso em tela.

Deve-se, obviamente, privilegiar a interpretação da lei mais condizente com os parâmetros de constitucionalidade reconhecidos pelo STF.

Diga-se de passagem que aqui há mera interpretação de dispositivo de lei local, sem declaração de inconstitucionalidade da norma, nem negativa de incidência total ou parcial.

Logo, não há ofensa ao art. 97, da CF, Súmula Vinculante 10 e ao art. 949, do CPC, que dispõem sobre a cláusula de reserva de plenário.

Tampouco o Judiciário age como legislador positivo (Súmula Vinculante 37), nem ofende a separação harmônica de poderes (art. 2º, da CF), pois apenas exerce sua função típica de entregar a devida tutela jurisdicional e realizar o controle de legalidade dos atos administrativos (art. 5º, XXXV, da CF), interpretando a lei em conformidade com a Constituição.

Por sinal, deve-se atentar para o fato de que o art. 5º, § 2º, da Lei Municipal nº 1.395/2015 não implica que os processos seletivos para cargos temporários são apenas para cadastro de reserva, mesmo porque seria ilógico formar cadastro de reserva para cargos cujo provimento é temporário e se baseia em necessidade provisória e por tempo determinado.

Isso é verdade, sobretudo, na situação em tela, em que o edital do concurso não cometeu o equívoco de dispor que haveria formação de cadastro de reserva e chegou a detalhar quantos cargos temporários eram imprescindíveis, demonstrando, com isso, a necessidade de preenchimento desses cargos, ao passo que o Município, repita-se, não demonstrou a desnecessidade superveniente de seu não provimento.

Por fim, deixo de conhecer do pedido do autor, ora apelado, de majoração dos honorários de sucumbência, porque o pleito deveria ter sido aduzido por meio de apelação, principal ou adesiva, e, em qualquer hipótese, mediante petição autônoma.

Assim, conheço da apelação, mas para negar-lhe provimento.

Com base no art. 85, § 11, do CPC, majoro os honorários sucumbenciais para R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais). É o voto que submeto à consideração de meus pares.

Fortaleza, data informada pelo sistema.

Desembargador WASHINGTON LUÍS BEZERRA DE ARAÚJO Relator