TJCE - 3000040-90.2023.8.06.0030

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁVARA ÚNICA DA COMARCA DE AIUABARua José de Morais Feitosa, S/N, Centro, Aiuaba/CE - CEP 63575-000WhatsApp Business: (85) 98239-0780 - E-mail: [email protected] ______________________________________________________________________________       SENTENÇA      Processo nº 3000040-90.2023.8.06.0030 IMPETRANTE: NATHALLIA COUTO COELHO  IMPETRADO: MUNICIPIO DE AIUABA RELATÓRIO   Trata-se Mandado de Segurança impetrado por Nathalia Couto Coelho em face de ato praticado pelo Secretário de Finanças do Município de Aiuaba/CE.

A impetrante narra que, na condição de médica, foi contratada para prestar serviços médicos de caráter pessoal (Contrato n.º 2022.01.27.005-SESA) ao Município de Aiuaba/CE.

No entanto, ao receber sua remuneração no valor líquido de R$ 13.000,00 (treze mil reais), que tem o montante bruto de R$ 17.971,32, constatou no contracheque o desconto de ISS à alíquota de 5%,  o que equivale ao desconto mensal de R$ 898,57 (oitocentos e noventa e oito reais e cinquenta e sete centavos).

Assevera que à luz da Lei Complementar n.º 116/2003 e do Decreto-Lei n.º 406/68 é titular do direito líquido e certo de recolher o ISS pelo regime da tributação da alíquota fixa, de modo que a previsão no Código Tributário Municipal é inconstitucional.

Outrossim, pugna que seja determinado ao Município de se abster de reter o ISS sobre o percentual de 5% (cinco por cento) da remuneração mensal da impetrante, devendo a tributação ocorrer mediante o regime da alíquota fixa, que representaria a cobrança de um valor fixo anual.

Documentos acompanhando a exordial (ID 59809128 e seguintes).

Despacho inicial determinando intimação da autoridade coatora e do órgão de representação judicial da pessoa jurídica (ID 64161600).

O Município de Aiuaba manifestou interesse em ingressar no feito e afirmou que não existe qualquer ilegalidade ou medida contrária à Constituição (65280957).

A autoridade coatora, notadamente a Secretária de Finanças Municipal, foi notificada (ID 68962025), tendo se manifestado por meio da petição de ID 69728680, ocasião em que pugnou pelo reconhecimento da inadequação da via eleita, pois o Mandado de Segurança demanda prova pré-constituída e impossibilidade de dilação probatória.

No mérito, aduz que que eventual determinação para mudança do regime de cobrança do ISS afrontaria o princípio da separação  dos poderes.

Réplica apresentada pela parte impetrante (ID 698627310).

Aberta vista ao MP, se manifestou pela desnecessidade de intervenção em razão da natureza da matéria (ID 86441805). É o relatório.

Passo a sentenciar.   FUNDAMENTAÇÃO Preliminar No tocante à preliminar de inadequação da via eleita, entendo que não merece prosperar a alegação da autoridade coatora, haja vista que a parte autora trouxe a prova da documentação (contracheque) que comprova a cobrança do ISS nos moldes alegados na exordial.

No mais, a questão é eminentemente jurídica, não carecendo de dilação probatória, razão pela qual o presente remédio constitucional é uma via processual adequada para processamento do feito.

Portanto, refuto a preliminar ora aventada.

Mérito A controvérsia reside em aferir se a impetrante faz jus ao regime de tributação especial do ISS, isto é, se possui o direito de recolher ISS pelo regime da tributação da alíquota fixa, que representaria a cobrança de um valor fixo anual.

Afirma que atualmente vem sendo cobrado o valor relativo a 5% (cinco por cento) da remuneração mensal da impetrante pelo Município de Aiuaba.

O §1º do art. 9º do Decreto-Lei n.º 406/68 (Estabelece normas gerais de direito financeiro, aplicáveis aos impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre serviços de qualquer natureza, e dá outras providências) preceitua: Art 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. § 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho   Por sua vez, o Código Tributário Municipal de Aiuaba (Lei Municipal n.º 08/2009) prevê no art. 92 que a alíquota do ISS será de 5% sobre todos os serviços, a saber: Art. 92.

O imposto é calculado à alíquota de cinco por cento (5%) da base de cálculo para todos os serviços constantes na lista de serviços constante no artigo 69 desta Lei.

Todavia, a legislação municipal que estabeleça condições divergentes daquelas previstas no Decreto Lei 406/68 foi considerada inconstitucional pelo STF, por ocasião do julgamento do RE 940.769 - Tema 918:   RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

REPERCUSSÃO GERAL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN.

BASE DE CÁLCULO.

LEI COMPLEMENTAR NACIONAL.

SOCIEDADE DE PROFISSIONAIS.

ADVOGADOS.

COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA DE MUNICÍPIO.

REGIME DE TRIBUTAÇÃO FIXA.

NATUREZA DO SERVIÇO.

REMUNERAÇÃO DO LABOR.

DECRETO-LEI 405-1968.

RECEPÇÃO.

LEI COMPLEMENTAR 7/1973 DO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE.

CONFLITO LEGISLATIVO.

ISONOMIA TRIBUTÁRIA. 1.

A jurisprudência do STF se firmou no sentido da recepção do Decreto-Lei 406/1968 pela ordem constitucional vigente com status de lei complementar nacional, assim como pela compatibilidade material da prevalência do cálculo do imposto por meio de alíquotas fixas, com base na natureza do serviço, não compreendendo a importância paga a título de remuneração do próprio labor.

Precedente: RE 220.323, de relatoria do Ministro Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJ 18.05.2001. 2. É inconstitucional lei municipal que disponha de modo divergente ao DL 46/1968 sobre base de cálculo do ISSQN, por ofensa direta ao art. 146, III, "a", da Constituição da República. 3.

Reduziu-se o âmbito de incidência e contrariou-se o comando da norma prevista no art. 9º, §§1º e 3º, do Decreto-Lei 406/1968, por meio do código tributário porto-alegrense.

Logo, há inconstitucionalidade formal em razão da inadequação de instrumento legislativo editado por ente federativo incompetente, nos termos do art. 146, III, "a", do Texto Constitucional. 4.

Fixação de Tese jurídica ao Tema 918 da sistemática da repercussão geral: "É inconstitucional lei municipal que estabelece impeditivos à submissão de sociedades profissionais de advogados ao regime de tributação fixa em bases anuais na forma estabelecida por lei nacional. " 5.

Recurso extraordinário a que dá provimento, com a declaração incidental de inconstitucionalidade dos arts. 20, §4º, II, da Lei Complementar 7/73, e 49, IV, §§3º e 4º, do Decreto 15.416/2006, ambos editados pelo Município de Porto Alegre.                         Da análise do julgado acima, nota-se que, na matéria em questão, o STF conferiu prevalência à Lei Nacional em detrimento do Código Municipal, de modo que o regime de alíquota fixo previsto no Decreto-Lei 406/1968 para recolhimento do ISS referente ao contribuinte que presta trabalho de forma pessoal deve prevalecer diante da previsão do Código Tributário Municipal de Aiuaba.                           A propósito, trago aos autos julgados do TJCE no mesmo sentido:   CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA.

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA.

SOCIEDADE COMPOSTA POR DOIS MÉDICOS.

PESSOALIDADE E RESPONSABILIDADE NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.

RECOLHIMENTO PELA ALÍQUOTA FIXA ANUAL.

APLICAÇÃO DO ART. 9º §§ 1º E 3º DO DECRETO-LEI 406/68.

REEXAME E APELO CONHECIDOS, MAS DESPROVIDOS. 1.

Depara-se com remessa necessária e apelação cível interposta em face da sentença que concedeu a segurança de submissão da impetrante ao recolhimento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza ¿ ISSQN incidente sobre o preço dos serviços prestados na qualidade de sociedade de médicos, por considerar que restou demonstrada a pessoalidade na prestação dos serviços, enquanto requisito indispensável à pretendida tributação diferenciada. 2.

O deslinde da questão exige a aferição da incidência ao caso em tela do art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/68, que versa sobre o recolhimento diferenciado de ISS por profissionais liberais e sociedades profissionais. 3.

Vale destacar o entendimento jurisprudencial acerca da identificação dos elementos necessários à caracterização da pessoalidade na prestação de serviços pela sociedade a ensejar o recolhimento do ISS de forma diferenciada, quais sejam: a exploração da respectiva profissão intelectual sem a presença da organização dos fatores de produção, com prestação de serviços diretamente pelos sócios, os quais respondem em caráter pessoal, independente da forma em que constituída a sociedade, ressalvados os modelos puramente empresariais, a exemplo das sociedades anônimas e comandita por ações. 4.

A documentação carreada aos autos demonstra a constituição de sociedade formada por dois médicos, profissionais regularmente inscritos no Conselho Regional de Medicina do Estado do Ceará, que apresenta a finalidade de prestação de serviços médicos, assumindo os sócios a responsabilidade pessoal pelos danos causados aos seus clientes. 5.

Nesse contexto, entendo que a atividade da sociedade utiliza a prestação de serviços de forma pessoal pelos sócios, seja por meio de atuação conjunta ou eventualmente isolada, restando comprovados os elementos ensejadores da tributação diferenciada do ISS e, por conseguinte, distanciando-se do caráter de atividade empresarial que o Município de Sobral quer atribuir-lhe. 6.

As provas carreadas aos autos delineiam situação fática que torna viável a cobrança de ISSQN com base em valor fixo anual calculado de acordo com o número de profissionais que integram a sociedade, viabilizando a concretização dos princípios da isonomia e da capacidade contributiva, vez que a intenção do referido dispositivo legal é tratar de forma igualitária os profissionais liberais e as sociedades profissionais. 7.

Reexame e Apelo conhecidos, mas desprovidos.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos, acordam os integrantes da Terceira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer da remessa necessária e da apelação, mas para negar-lhes provimento, tudo nos termos do voto do relator, parte integrante deste.

Fortaleza, data informada pelo sistema.

Desembargador WASHINGTON LUÍS BEZERRA DE ARAÚJO RELATOR (Apelação / Remessa Necessária - 0202623-29.2022.8.06.0167, Rel.

Desembargador(a) WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  06/03/2023, data da publicação:  06/03/2023)   CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA.

SOCIEDADE SIMPLES COMPOSTA POR CONTADORES.

PESSOALIDADE E RESPONSABILIDADE ILIMITADA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.

RECOLHIMENTO PELA ALÍQUOTA FIXA ANUAL.

APLICAÇÃO DO ARTIGO9º §§ 1º E 3º DO DECRETO-LEI 406/68.

SENTENÇA REFORMADA.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.

Cuidam os autos de apelação cível interposta contra sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, que julgou improcedente, os pedidos acostados na exordial, cassando os efeitos da tutela antecipada anteriormente deferida, o que fez com espeque no art. 487, I, do CPC, ajuizada por FONTELES & ASSOCIADOS LTDA EPP contra ato do Município de Fortaleza. 2.

O deslinde da questão exige, portanto, a aferição da incidência ao caso em tela do art.9, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/68, que versa sobre o recolhimento diferenciado de ISS por profissionais liberais e sociedades profissionais. 3.

Vale destacar o entendimento jurisprudencial acerca da identificação dos elementos necessários à caracterização da pessoalidade na prestação de serviços pela sociedade a ensejar o recolhimento do ISS de forma diferenciada, quais sejam: a exploração da respectiva profissão intelectual sem a presença da organização dos fatores de produção, com prestação de serviços diretamente pelos sócios, os quais respondem em caráter pessoal, independente da forma em que constituída a sociedade, ressalvados os modelos puramente empresariais, a exemplo das sociedades anônimas e comandita por ações. 4.

Constata-se, contudo, não assistir razão à parte apelada, pois o Contrato Social carreado aos autos, demonstra a constituição de sociedade formada por três contadores, profissionais regularmente inscritos no Conselho Regional de contabilidade do Estado do Ceará, que apresenta a finalidade de prestação de serviços de assessoria, auditoria, perícia e consultoria contábil e tributária, sendo classificada como prestadora de serviços de natureza contábil. 5.

Nesse contexto, entendo que a atividade da sociedade, tal como definida em linhas anteriores, não prescinde da prestação de serviços de forma pessoal pelos sócios e/ou seus colaboradores, seja por meio de atuação conjunta ou eventualmente isolada, restando comprovados os elementos ensejadores da tributação diferenciada do ISS e, por conseguinte, distanciando-se do caráter de atividade empresarial que o Município de Fortaleza quer lhe atribuir. 6.

Dessa forma, as provas carreadas aos autos delineiam situação fática que torna viável a cobrança de ISSQN com base em valor fixo anual calculado de acordo com o número de profissionais que integram a sociedade, viabilizando a concretização dos princípios da isonomia e da capacidade contributiva, vez que a intenção do referido dispositivo legal é tratar de forma igualitária os profissionais liberais e as sociedades profissionais. 7.

Apelo conhecido e provido.

Sentença reformada.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer da apelação para lhe dar provimento, tudo nos termos do voto da relatora, parte integrante deste.

Fortaleza, dia e hora registrados no sistema.

RAIMUNDO NONATO SILVA SANTOS Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADORA MARIA IRANEIDE MOURA SILVA Relatora (Apelação Cível - 0072247-22.2009.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) MARIA IRANEIDE MOURA SILVA, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  29/03/2023, data da publicação:  29/03/2023)   Impende mencionar que os julgados acima vão até mais além do caso em questão, pois reconheceram o direito ao recolhimento de ISS pelo regime de alíquota fixa à sociedade simples de médicos e contadores, por vislumbrar o requisito da pessoalidade.

No caso em testilha, sequer há discussão sobre configuração de sociedade empresarial, já que a parte autora presta serviços médicos de forma pessoal e individual, não atrelada a uma sociedade.

Outrossim, pelos fundamentos acima esposados, é o caso de acolhimento do pedido da impetrante.   DISPOSITIVO   Isto posto, CONCEDO A SEGURANÇA para determinar a imediata suspensão da exigibilidade dos valores de ISSQN cobrados por meio do regime comum de tributação, devendo a cobrança ser realizada por meio do regime especial de recolhimento previsto no Decreto-Lei n.º 406/68.

Por via de consequência, julgo extinto o processo, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Indevida condenação em honorários advocatícios, conforme artigo 25 da Lei nº 12.016/2009, Súmula 512 do Supremo Tribunal Federal e Súmula 105 do Superior Tribunal de Justiça.

Custas pelo impetrado.

Oportunamente, remetam-se os autos ao E.

Tribunal de Justiça do Estado do Ceará para cumprimento do reexame necessário, conforme determina o artigo 14, §1º, da Lei Federal nº 12.016/09.   Com o trânsito em julgado e, feitas as anotações necessárias, arquivem-se os autos.  Publicada e Registrada Virtualmente.  Aiuaba/CE, 19 de setembro de 2024.

Klóvis Carício da Cruz Marques Juiz Substituto Titular    

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁVARA ÚNICA DA COMARCA DE AIUABARua José de Morais Feitosa, S/N, Centro, Aiuaba/CE - CEP 63575-000WhatsApp Business: (85) 98239-0780 - E-mail: [email protected] ______________________________________________________________________________       DESPACHO     Processo nº 3000040-90.2023.8.06.0030 IMPETRANTE: NATHALLIA COUTO COELHO  IMPETRADO: MUNICIPIO DE AIUABA Converto o julgamento em diligência.

Observo que  o feito não foi encaminhado ao Ministério Público para fins de parecer de mérito, consoante preceitua o art. 12 da Lei 12016/2009 (Art. 12.  Findo o prazo a que se refere o inciso I do caput do art. 7o desta Lei, o juiz ouvirá o representante do Ministério Público, que opinará, dentro do prazo improrrogável de 10 (dez) dias).  Assim, abra-se vista dos autos ao MP pelo prazo improrrogável de 10 (dez) dias.

Decorrido referido prazo, com ou sem manifestação, venham os autos conclusos para julgamento.

Expedientes necessários.

Aiuaba/CE, 16 de maio de 2024.

Klóvis Carício da Cruz Marques Juiz Substituto Titular