TJCE - 3006244-77.2022.8.06.0001

ESTADO DO CEARÁ  PODER JUDICIÁRIO  COMARCA DE FORTALEZA  FÓRUM CLÓVIS BEVILÁQUA JUÍZO DE DIREITO DA 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA     Processo nº: 3006244-77.2022.8.06.0001 Classe/Assunto: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695) / [Repetição de indébito, Repetição do Indébito] REQUERENTE: METDATA TECNOLOGIA DA INFORMACAO EIRELI REQUERIDO: ESTADO DO CEARA Vistos, e examinados.

Relatório formal dispensado nos termos do artigo 38 da Lei 9.099/95, e do artigo 27 da Lei 12.153/2009.

Impende registrar, no entanto, que se trata de AÇÃO ORDINÁRIA aforada pelo requerente em face do requerido, todos nominados em epígrafe e qualificados nos autos, pugnando pelo afastamento da cobrança do Diferencial de Alíquota - DIFAL no exercício financeiro de 2022, em razão do princípio constitucional da anterioridade tributária, com a regulamentação por Lei Complementar Federal nº 190/22, assim como pede pela restituição do montante de R$ 1.125,12 (um mil cento e vinte e cinco Reais e doze centavos).

Em linhas gerais, aduz que em novembro de 2022 ao realizar operação de venda de equipamentos de Informática de sua sede no Estado de Espírito Santo para o consumidor final não contribuinte de ICMS localizado em Fortaleza/CE e foi obrigado a recolher ICMS DIFAL, o que considera ilegal, em razão da Lei Complementar 190/2022, somente poderia ser exigido pelos Estados e pelo Distrito Federal a partir de 1º de janeiro de 2023, haja vista que referida exação sujeita-se aos Princípios Constitucionais da Anterioridade Anual e Nonagesimal, previstos no artigo 150, III, alíneas "b" e "c", da Constituição Federal.

Operou-se o regular processamento do feito, sendo relevante assinalar que citado, o requerido apresentou a contestação.

A parte autora apresentou réplica.

Instado a se pronunciar o Ministério Público deixou de opinar no feito.

Traspasso ao julgamento da causa, a teor do art. 355, inciso I, do CPC.

Preambularmente deixo de acolher o pedido do autor para a realização da Audiência de Conciliação, ante a prescindibilidade do ato, haja vista, dentre outros fundamentos, o fato de a Administração Pública não poder dispor de seus bens e direitos (Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público), a manifestação antecipada veiculada na peça contestatória no sentido de não comparecimento ao ato audiencial em ações de conteúdo similar, e, ainda, a principiologia atinente aos comandos constitucionais da eficiência e da razoável duração do processo/celeridade, os quais evidenciam a inocuidade da designação do ato audiencial no âmbito dos Juizados Fazendários para o caso concreto.

Igualmente afastada a preliminar suscitada pelo Estado do Ceará pugnando pela suspensão do processo, visto que, conforme entendimento consolidado pelo Egrégio TJCE, "a mera pendência de decisão final nas ADI's 7.066, 7.070 e 7.078, em trâmite no STF, é insuficiente para, de per si, determinar a imediata suspensão de causas que versem sobre a mesma matéria, não havendo, assim, qualquer óbice ao prosseguimento do feito, ex vi": "PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO.

TAXA DE FISCALIZAÇÃO E PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO.

JULGAMENTO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO (CONAT).

LEI ESTADUAL Nº 15.838/2015.

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SUBMETIDA À DELIBERAÇÃO DO ÓRGÃO ESPECIAL.

ADI Nº 6.145.

JULGAMENTO PENDENTE NO STF.

OMISSÃO.

RISCO DE DECISÕES CONFLITANTES.

ARGUMENTO INCONSISTENTE.

EFEITO VINCULANTE.

VÍCIO NÃO CARACTERIZADO.

DESPROVIMENTO. 1.

O Estado do Ceará sustenta que, em atenção à segurança jurídica e para prevenir decisões conflitantes ou antagônicas, ao órgão fracionário cabia manifestar-se de ofício sobre aspecto indispensável à solução do litígio (art. 1.022, II, CPC), no caso o sobrestamento do exame da matéria constitucional em tela pelo Órgão Especial até o julgamento da ADI nº 6145 no Supremo Tribunal Federal, a qual foi mencionada no acórdão embargado e envolve debate jurídico idêntico ao presente. 2.

Diversamente da alegação, o pronunciamento judicial sobre a suspensão pretendida pelo insurgente não interfere no resultado da contenda. 3.

Eventual dissonância entre a solução adotada pelo Órgão Especial na via incidental e pelo STF em sede de ação direta quanto à inconstitucionalidade em comento resolve-se com a força do efeito vinculante da decisão a ser exarada pelo Pretório Excelso, descabendo cogitar da possibilidade de provimentos jurisdicionais conflitantes. 4.

Embargos de declaração conhecidos e desprovidos. (Embargos de Declaração Cível - 0046230-23.2017.8.06.0112, Rel.

Desembargador(a) FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  14/12/2020, data da publicação:  14/12/2020).

Atinente ao mérito, de plano, se dessume que a ação não merece prosperar, para tanto, impende tecer algumas ponderações esmiuçando a temática para o deslinde da ação, eis que na seara tributária, é cediço que o ICMS é o tributo estadual que incide sobre operações de circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e está esculpido na Constituição Federal em seu art. 155, inciso II, como se afere de sua literalidade: Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: […] VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; Nesse contexto, para o cálculo do ICMS em tal caso, deverá ser aplicada, a priori, a "alíquota interestadual" em favor do Estado de origem, visto que o Estado de destino, terá direito tão somente ao recolhimento de eventual diferença apurada, posteriormente, entre a sua "alíquota interna" (maior) e a "alíquota interestadual" (menor).

No caso dos autos, a matéria angular em apreço, em síntese, versa sobre a cobrança da DIFAL/ICMS - Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, autorizada pela EC n. 87/2015, prevista na Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996), nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Destaca-se que surgiu da necessidade de adequação legislativa nas operações interestaduais provenientes do comércio eletrônico, havendo uma estipulação de novas regras de divisão de receitas do ICMS na circulação interestadual de mercadorias e serviços, sem o propósito de elevar o ônus fiscal a cargo do contribuinte, tendo as alterações no texto constitucional visado conciliar um conflito entre as Fazendas dos Estados, sem repercussão fiscal e econômica sobre os sujeitos passivos da tributação.

No Estado do Ceará, a instituição da DIFAL/ICMS se deu pela Lei Estadual nº 15.863/2015, com eficácia a partir de 1º de janeiro de 2016, obedecida a anterioridade anual quando da sua criação.

A temática, fora pacificada no âmbito jurisprudencial, quando o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 5469, concluiu que as inovações operadas importariam em uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS, ocasionando uma substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária.

Nesse contexto, o pretório excelso declarou a inconstitucionalidade do Convênio nº 93/2015 - CONFAZ, concluindo que o convênio estadual não tem o condão de substituir Lei, e determinou que a cobrança do DIFAL somente deveria vigorar após a sua regulamentação por Lei Complementar, nos termos do art. 146, III, "d", e parágrafo único, da CF/88, quando do julgamento do RE 1287019/DF, com Repercussão Geral reconhecida, Tema 1.093, ex vi: Tese/Tema 1093: A cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

Nesse diapasão, a Lei Complementar Federal nº 190/2022, fora editada em 04/01/2022 para regular a cobrança do DIFAL/ICMS, frisa-se que a referida Lei não instituiu e nem aumentou o tributo, apenas o regulamentou, sendo, pois, incabível o pedido de aplicação da anterioridade anual, visto que a LC, expressamente em seu art. 3º, prevê a observância do Princípio da Anterioridade Nonagesimal, quanto à produção de efeitos, conforme disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal, ambos dispositivos, respectivamente, ad litteram: Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Art. 150.

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) III - cobrar tributos: (...) c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) Nesse azo, em recente julgamento, o relator ministro Alexandre de Moraes indeferiu pedido de medida cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI nº 7078, proposta pelo Estado do Ceará, ante a inexistência de comprovação de periculum in mora que justifique alegação do ente pugnando pela cobrança imediata da DIFAL após edição da aludida Lei Complementar 190/2022.

Ressaltou ainda o ministro, que o princípio constitucional da anterioridade anual, posta no artigo 150, III, "b" da Constituição Federal, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre na hipótese dos autos, pois se trata de tributo já existente, sobre fato gerador tributado anteriormente, que são as operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte, por alíquota final inalterada, a ser pago pelo mesmo, sem aumento do produto final arrecadado, o que não o prejudica, nem o surpreende, pois não modificou a hipótese de incidência, nem a base de cálculo, e sim a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político, cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício.

Estabelecidas tais premissas, o requerido cobrou a DIFAL/ICMS, inerentes as operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais, de forma devida em período posterior a Abril/2022, nos termos dos supracitados textos normativos, agindo de em observância aos princípios da não-surpresa, segurança jurídica e anterioridade tributária.

Nesse contexto, restou incontroverso nos autos, que o requerido respeitou o princípio da anterioridade nonagesimal, nos termos do art. 150, III, c, da Constituição Federal, com a edição da Lei Complementar nº 190/22, artigo 3º, que passou a produzir efeitos, autorizando, assim, a cobrança do DIFAL, a contar de 90 dias da data da publicação da aludida Lei em janeiro de 2022.

De modo que, o Estado do Cará pode efetuar a cobrança do ICMS-DIFAL sobre operações da empresa autora, ainda no decorrer do exercício financeiro de 2022, mas desde que observado o interstício de 90 (noventa) dias, contados da publicação da Lei Complementar nº 190/2022.

No caso dos autos, conforme documentação das notas fiscais e comprovantes ID nº 49359378 a 49359385, a cobrança se deu em novembro de 2022, respeitada a regra, não havendo o que se falar em ilegalidade por parte do ente demandado.

Na esteira de tais fundamentos, corroborando com as ponderações tecidas alhures, traz-se a lume alguns julgados, demonstrando que esse tem sido o entendimento perfilhado pelo Tribunal de Justiça do Ceará, em consonância com as cortes superiores, quando do enfrentamento de casos congêneres, ex vi: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

TRIBUTÁRIO.

ICMS-DIFAL.

PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 APENAS REGULAMENTANDO A COBRANÇA DE REFERIDO TRIBUTO ANTERIORMENTE INSTITUÍDO POR NORMA LOCAL (LEI ESTADUAL Nº 15.863/2015).

DETERMINAÇÃO EXPRESSA DE OBSERVÂNCIA SOMENTE DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL PELO ESTADO DO CEARÁ (CF/88, ART. 150, INCISO III, ALÍNEA "C").

PRECEDENTES DAS 03 (TRÊS) CÂMARAS DE DIREITO PÚBLICO DO TJ/CE.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1.

Em evidência, apelação cível, adversando sentença em que o M.M.

Juiz de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza/CE denegou a ordem requerida em mandado de segurança. 2.

Preliminarmente, a mera pendência de decisão final nas ADI's 7.066, 7.070 e 7.078, em trâmite no Supremo Tribunal Federal, é insuficiente para, de per si, determinar a imediata suspensão de causas que versem sobre a mesma matéria, não havendo, assim, qualquer óbice ao prosseguimento do feito. 3.

Já quanto ao mérito, é cediço que o ICMS consiste em um dos impostos mais complexos do sistema tributário nacional, que se encontra inserido no âmbito de competência dos Estados e do DF, conforme previsto expressamente no art. 155, inciso II, da CF/88. 4.

E, com o advento da EC nº 87/2015, foi substancialmente alterada a sistemática de recolhimento do ICMS nas operações envolvendo a circulação de mercadorias entre diferentes Estados-Membros, tendo o Supremo Tribunal Federal decidido que não poderia haver a cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL), até a edição de Lei Complementar, regulamentando-o (Tema nº 1.093). 5.

Sucede que, com a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, não foi apenas suprida a lacuna apontada no precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal, mas também estabelecida, em seu art. 3º, uma outra condição para que os Estados pudessem, finalmente, realizar a cobrança do ICMS-DIFAL. 6.

Com efeito, o legislador optou, explicitamente, por favorecer os contribuintes, elastecendo por mais 90 (noventa dias) o termo a quo para a exigibilidade do referido tributo (ICMS-DIFAL) pelos Estados. 7.

Todavia, dispõe a Lei Complementar nº. 190/2022, de forma clara e exata, que se aplica, em tal hipótese, única e tão somente, a anterioridade nonagesimal (CF/88, art. 150, inciso III, alínea "c"). 8.

Bem por isso, não há que se falar aqui em necessidade de observância também da anterioridade de exercício (CF/88, art. 150, inciso III, alínea "b"), até porque, como foi explicado, a União apenas editou normas gerais sobre o ICMS-DIFAL anteriormente instituído pela Lei Estadual nº 15.863/2015, isto é, não aumentou a carga tributária dos contribuintes. 9.

Deveras, a efetiva instituição do ICMS-DIFAL, na esfera local, ocorreu com a Lei Estadual nº 15.863/2015, para a qual tanto a anterioridade nonagesimal, quanto a anterioridade de exercício foram respeitadas, inexistindo, portanto, surpresa para os contribuintes. 10.

Assim, procedeu corretamente o magistrado de primeiro grau, quando estabeleceu a possibilidade de cobrança do referido tributo (ICMS-DIFAL) ainda no decorrer do exercício financeiro de 2022, devendo, porém, sua decisão ser reformada apenas ressalvar a necessidade de cumprimento pelo Estado do Ceará do interstício de 90 (noventa) dias, contados da publicação da Lei Complementar nº 190/2022 (art. 3º), para fazer valer esse poder-dever in concreto. - Precedentes. - Recurso conhecido e parcialmente provido. - Sentença modificada em parte.  ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelação Cível nº 0249473-57.2022.8.06.0001, em que figuram as partes acima indicadas.

Acorda a 3ª Câmara de Direito Público do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do recurso, para afastar a preliminar suscitada e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, reformando, em parte, a sentença, nos termos do voto da e.

Relatora.

Fortaleza, data e hora indicadas pelo sistema.

DESEMBARGADORA MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE Relatora.

Pub.Dje.25/05/2023.

Diante do exposto, atento à fundamentação expendida, julgo IMPROCEDENTES os pedidos requestados na prefacial, com resolução do mérito, o que faço com esteio no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Sem condenação em custas processuais e honorários advocatícios, exegese do art. 55, caput, da Lei Federal nº 9.099/95, aplicada subsidiariamente, conforme art. 27, da Lei Federal nº 12.153/2009.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se, e ciência ao Ministério Público.

Após o trânsito em julgado, caso nada seja requerido, dê-se baixa na distribuição e arquivem-se os autos.

Fortaleza/CE, data e hora na assinatura digital.   Juiz de Direito

ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO COMARCA DE FORTALEZA FÓRUM CLÓVIS BEVILÁQUA JUÍZO DE DIREITO DA 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA Processo nº: 3006244-77.2022.8.06.0001 Classe/Assunto: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695) / [Repetição de indébito, Repetição do Indébito] REQUERENTE: METDATA TECNOLOGIA DA INFORMACAO EIRELI REQUERIDO: ESTADO DO CEARA R.h. À parte autora para se manifestar sobre a(s) contestação(ões), no prazo legal.

Intime-se.

Expediente necessário.

Fortaleza/CE, data e hora da assinatura digital.

Juiz de Direito

Comarca de Fortaleza 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza PROCESSO: 3006244-77.2022.8.06.0001 CLASSE: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695) POLO ATIVO: METDATA TECNOLOGIA DA INFORMACAO EIRELI REPRESENTANTES POLO ATIVO: JARLENO ANTONIO DA SILVA OLIVEIRA JUNIOR - BA16797 POLO PASSIVO:PROCURADORIA GERAL DO ESTADO - PGE-CE D E S P A C H O Vistos e examinados.

Recebo a petição inicial em seu plano formal para que produza seus jurídicos e legais efeitos, oportunidade em que defiro o benefício da justiça gratuita, a ação tramitará pelo rito dos Juizados Especiais da Fazenda Pública (Lei Federal nº 12.153/2009).

De logo advirto às partes acerca da prescindibilidade da realização da Audiência de Conciliação, Instrução e Julgamento Cível, haja vista, dentre outros fundamentos, o fato de a Administração Pública não poder dispor de seus bens e direitos (Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público), a manifestação antecipada veiculada na peça contestatória no sentido de não comparecimento ao ato audiencial em ações de conteúdo similar, e, ainda, a principiologia atinente aos comandos constitucionais da eficiência e da razoável duração do processo/celeridade, os quais evidenciam a inocuidade da designação do ato audiencial no âmbito dos Juizados Fazendários para o caso concreto.

Ademais, da leitura do artigo 7º da Lei Federal nº 12.153/2009 conclui-se que as pessoas jurídicas de direito público, demandadas nos Juizados Especiais Fazendários, detém prazo de 30(trinta) dias para oferecer contestação, como forma de garantir prazo suficiente para elaboração da defesa, o que de fato veem aderindo as Procuradorias Jurídicas dos entes públicos demandados, na lógica do Processo Judicial Eletrônico, sendo que 100% (cem por cento) das petições (inclusive contestações) depositadas em Juízo são instantaneamente juntadas aos autos, via protocolo digital, com observância da regra no Enunciado nº 02 do FONAJEF.

CITE-SE a parte Requerida, por mandado a ser cumprido por oficial de justiça, para, querendo, contestar o feito no prazo de 30(trinta) dias (art. 7º da Lei 12.153/2009), conforme estabelecido acima, fornecendo ao Juízo a documentação de que disponha para o esclarecimento da causa, bem como para apresentar de logo, caso entenda necessário, proposta de acordo e as provas que pretende produzir, e/ou requerer a designação de audiência de conciliação, instrução e julgamento.

Ato contínuo, em se constatado que o Promovido alegou questões preliminares e/ou prejudiciais de mérito, ou ainda, que tenha apresentado documentação, fica de logo determinada a intimação da parte autora para, querendo, apresentar réplica no prazo de 15 (quinze) dias, indicando as provas que porventura deseja produzir.

Expediente necessário.

Fortaleza/CE, data e hora da assinatura digital.

Juiz de Direito

Comarca de Fortaleza 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza PROCESSO: 3006244-77.2022.8.06.0001 CLASSE: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695) POLO ATIVO: METDATA TECNOLOGIA DA INFORMACAO EIRELI REPRESENTANTES POLO ATIVO: JARLENO ANTONIO DA SILVA OLIVEIRA JUNIOR - BA16797 POLO PASSIVO:PROCURADORIA GERAL DO ESTADO - PGE-CE D E S P A C H O Vistos e examinados.

Compulsando os presentes autos, verifico erro na identificação do polo passivo, razão pela qual determino que o(a) mesmo(a), venha emendar à inicial com correção na identificação da parte ré, providências que devem ser adotadas no prazo de 15(quinze) dias, sob pena de indeferimento da inicial, a teor do art. 321, caput, e seu parágrafo único, do CPC.

Intime-se.

Expediente necessário.

Fortaleza/CE, data e hora na assinatura digital.

Juiz de Direito