TJCE - 0254935-92.2022.8.06.0001

 ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA    Nº PROCESSO: 0254935-92.2022.8.06.0001 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL    EMENTA: ACÓRDÃO:O Colegiado, por unanimidade, acordou em conhecer do recurso para negar-lhe provimento, nos termos do(a) eminente Relator(a). RELATÓRIO: VOTO: ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DESEMBARGADOR INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO Processo:0254935-92.2022.8.06.0001 APELANTE: BLUEFIT ACADEMIAS DE GINASTICA E PARTICIPACOES S.A., BLUEFIT ACADEMIAS DE GINASTICA E PARTICIPACOES S.A., BLUEFIT ACADEMIAS DE GINASTICA E PARTICIPACOES S.A.

APELADO: ESTADO DO CEARA, PROCURADORIA GERAL DO ESTADO EMENTA:ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA.

ICMS SOBRE TUST E TUSD.

TESE FIXADA NO TEMA 986/STJ.

APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.

SENTENÇA MANTIDA.

I.

CASO EM EXAME Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto por BLUEFIT ACADEMIAS DE GINÁSTICAS E PARTICIPAÇÕES S/A, em face de sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza que julgou liminarmente improcedente com fulcro nos arts.  332, II e III, c/c 487, inciso I, todos do CPC Ação Declaratória de Inexistência de Relação Juridico-Tributária. por entender pela legitimidade da inclusão, na base de cálculo do ICMS, das tarifas de transmissão (TUST) e distribuição (TUSD) da energia elétrica e demais encargos que constituem o custo da operação.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se o sobrestamento do processo é necessário até o trânsito em julgado do Tema 986/STJ; (ii) estabelecer se as tarifas TUST e TUSD integram a base de cálculo do ICMS e se é cabível restituição de valores pagos indevidamente.

III.

RAZÕES DE DECIDIR A aplicação imediata das teses inseridas na sede de recursos repetitivos ou de repercussão geral não exige o trânsito em julgado, conforme entendimento consolidado nos tribunais superiores.

A Primeira Seção do STJ firmou, no Tema 986, que as tarifas TUST e TUSD, como encargos suportados pelo consumidor final, integram a base de cálculo do ICMS, nos termos do art. 13, §1º, II, 'a', da LC 87/1996.

A modulação dos efeitos do Tema 986 não alcança demandas ajuizadas após 27/03/2017, nem casos sem tutela de urgência vigente, como ocorre no presente caso.

A eficácia suspensa do art. 3º da LC 87/1996, alterado pela LC 194/2022, pela liminar concedida na ADI 7195, mantém a aplicabilidade do Tema 986/STJ.

IV.

DISPOSITIVO  Apelação conhecida e desprovida.

Sentença mantida.   ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso de apelação, conforme o voto do Relator.  Desembargador INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO Relator RELATÓRIO  Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto por BLUEFIT ACADEMIAS DE GINÁSTICAS E PARTICIPAÇÕES S/A, em face de sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza que julgou liminarmente improcedente com fulcro nos arts.  332, II e III, c/c 487, inciso I, todos do CPC Ação Declaratória de Inexistência de Relação Juridico-Tributária. por entender pela legitimidade da inclusão, na base de cálculo do ICMS, das tarifas de transmissão (TUST) e distribuição (TUSD) da energia elétrica e demais encargos que constituem o custo da operação.

Embargos de Declaração opostos no id nº 13728023.

Sentença de rejeição aos Aclaratórios no id nº 13728026.

Irresignada, a parte autora interpôs Recurso de Apelação no id nº 13728032, requerendo o seu provimento, com a revisão da sentença a quo, aduzindo, em síntese, que a concessionária discrimina quais os valores pagos referentes as Tarifas de Distribuição e Transmissão (TUSD e TUST), bem como os demais valores contidos na conta de energia elétrica, assim, a soma desses valores é utilizado como base de cálculo do ICMS.

Portanto, aduz que o exemplo deixa claro que a base de cálculo do ICMS é composta não só pela energia elétrica efetivamente consumida, mas também pelas Tarifas pagas aos custos com transporte e distribuição de energia.

Afirmou ainda a apelante que é pacífico no ordenamento jurídico vigente que o fato gerador do ICMS, por se tratar de mercadoria, é a entrega da energia elétrica, o que só poderá ocorrer na ocasião em que a energia elétrica concretamente for fornecida e utilizada pelo consumidor final.

Assim, relata que a base de cálculo deve ser apenas o valor pago em decorrência do consumo apurado, não podendo ser considerado qualquer encargo relativo ao transporte, transmissão e distribuição do aludido bem (atividade-meio).

Contrarrazões recursais no id nº 13728038 pelo Estado do Ceará defendendo a manutenção da sentença em todos os seus termos Parecer da Procuradoria Geral de Justiça (id 13941425) opinando pela desnecessidade da intervenção ministerial É o relatório.

VOTO Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação e passo à sua análise.

Quanto ao mérito recursal, trata-se de irresignação da empresa Bluefit Academias de Ginástica e Participações S/A, em razão do juízo sentenciante ter julgado liminarmente improcedentes os pedidos de Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária, proposta por aquela, em face do Estado do Ceará, em razão de cobranças que a parte autora considera como indevidas, a título de ICMS O juízo a quo aplicou a tese firmada recentemente pelo STJ (Tema 986) e julgou liminarmente improcedente o pleito exordial.

Irresignado com a decisão, a empresa impetrante interpôs recurso de apelação, requerendo o sobrestamento do processo até o trânsito em julgado do acórdão paradigma referente ao Tema 986/STJ.

Em caso de entendimento diverso, requer a suspensão da cobrança do ICMS sobre os valores pagos referentes às tarifas TUST e TUSD, limitando os efeitos da decisão até a data da publicação da ata de julgamento do tema 986/STJ, bem como a declaração do seu direito à restituição ou compensação dos valores indevidamente pagos.

Pois bem.

Inicialmente, ressalto que não merece prosperar a alegação da necessidade de sobrestamento do presente processo até o trânsito em julgado do acórdão paradigma referente ao Tema 986 do STJ.

Isso porque, além de inexistir determinação de manutenção da suspensão dos feitos no referido acórdão paradigma, publicado em 29/05/2024, o entendimento consolidado dos tribunais superiores é de que não há necessidade de aguardar o trânsito em julgado para que seja aplicada decisão firmada em sede de Recurso Repetitivo ou de Repercussão Geral.

Vejamos (grifei) TRIBUTÁRIO.

IRPJ E CSL.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

CORREÇÃO MONETÁRIA DAS APLICAÇÕES FINANCEIRAS.

INCIDÊNCIA.

APLICABILIDADE IMEDIATA DE TESE FIXADA EM RECURSO REPETITIVO.

DESNECESSIDADE DE AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO.

AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1.

A parte agravante sustenta que "não transitado em julgado o acórdão que formalizou o Tema 1.160 nos Recursos Especiais nº 1.996.013/PR, 1.996.014/RS e nº 1.996.685/RS, revela-se inaplicável no presente feito a Súmula 83, sendo de rigor o conhecimento e provimento deste agravo, para o fim de conhecer e prover o especial, em seus exatos termos". 2.

O entendimento consolidado no STJ é de que é desnecessário aguardar o trânsito em julgado para a aplicação do precedente firmado em Recurso Repetitivo ou em repercussão geral.

Nesse sentido: EDcl no REsp 2.032.563/PR, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, DJe 12/9/2023; EDcl nos EREsp 1.949.800/SC, Rel.

Min.

Nancy Andrighi, DJe 1º/6/2023.3.

Com efeito, a matéria versada nos autos foi submetida a julgamento no rito dos Recursos Especiais Repetitivos 1.986.304/RS, 1.996.013/PR, 1.996.014/RS, 1.996.685/RS e 1.996.784/ SC, cuja tese foi firmada pela Primeira Seção do STJ no Tema 1.160: "O IR e a CSLL incidem sobre a correção monetária das aplicações financeiras, porquanto estas se caracterizam legal e contabilmente como Receita Bruta, na condição de Receitas Financeiras componentes do Lucro Operacional".

Incide a Súmula 83/STJ.4.

Fica prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada na apreciação do Recurso Especial pela alínea a do permissivo constitucional.5.

Agravo Interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 2337287 CE 2023/0106926-4, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 11/12/2023, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/12/2023) PROCESSUAL CIVIL.

DIREITO À SAÚDE.

FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO.

APLICAÇÃO DO TEMA 1.002 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF.

PUBLICAÇÃO.

DESNECESSIDADE DE TRÂNSITO EM JULGADO.

DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO.

MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.

I - Na origem, trata-se de ação objetivando o fornecimento de medicamento de alto custo fora da lista de fármacos excepcionais da Portaria do Ministério da Saúde.

Na sentença o pedido foi julgado procedente, fixando honorários advocatícios à Defensoria Pública do Estado da Paraíba.

No Tribunal a quo, a sentença foi mantida.

Agravo interno do Estado da Paraíba interposto contra decisão que negou provimento ao recurso especial.

II - Conforme entendimento pacífico desta Corte, não é necessário o trânsito em julgado para aplicar matéria decidida em repercussão geral.

Nesse sentido: AgInt no REsp n. 2.060.149/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 30/10/2023; AgInt no AREsp n. 2.236.428/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 26/10/2023;AgInt no AREsp n. 1.346.875/PE, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 22/10/2019, DJe de 29/10/2019.III - Portanto, aplico ao caso sob análise o Tema 1.002 de Repercussão Geral n. 1.140.005, da Relatoria do Ministro Roberto Barroso, julgado pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal em sessão virtual realizada entre 16.6.2023 e 23.6.2023, que fixou as seguintes teses: 1. É devido o pagamento de honorários sucumbenciais à Defensoria Pública, quando representa parte vencedora em demanda ajuizada contra qualquer ente público, inclusive aquele que integra;2.

O valor recebido a título de honorários sucumbenciais deve ser destinado, exclusivamente, ao aparelhamento das Defensorias Públicas, vedado o seu rateio entre os membros da instituição.IV - Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no AgInt no AgInt no AREsp: 2069403 PB 2022/0036591-9, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 11/12/2023, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/12/2023) PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE APLICOU O ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STJ NO TEMA 1.076.

DESNECESSIDADE DE AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO DE RECURSO DECIDIDO PELA SISTEMÁTICA DOS REPETITIVOS.

PRECEDENTES DO STJ. 1.

O Agravante pretende a suspensão do processamento, em vista da pendência de julgamento da matéria debatida, relativa à tese firmada para o Tema 1076/STJ. 2.

O Recurso não comporta provimento.

Primeiro porque, quando da afetação, a Corte Especial afastou a determinação de suspensão nacional dos processos que versem sobre a matéria (ProAfR no REsp 1.850.512/ SP, Rel.

Min.

Og Fernandes, Corte Especial, DJe 24/11/2020). 3.

Em segundo lugar porque, tendo-se em conta que já há decisão firmada pelo STJ para o tema em comento, invoca-se a compreensão já estabelecida no sentido de que é desnecessário aguardar o trânsito em julgado para a aplicação de decisum paradigma (AgInt no AREsp 1.346.875/PE, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 29.10.2019; AgInt nos EDcl no AREsp 1.391.283/MA, Rel.

Min.

Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 12.6.2019). 4.

Agravo Interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 2060149 SP 2023/0088387-2, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 08/08/2023, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/10/2023) Portanto, não acolho o pedido de sobrestamento do feito Ato contínuo, destaco que, no STJ, a matéria posta na presente demanda era divergente, eis que, para um grupo de julgadores, a TUSD e a TUST integravam a base de cálculo do ICMS, por entenderem que esse imposto incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica (geração, transmissão e distribuição da energia); para outro grupo, a TUSD e a TUST não integravam a base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, sob o fundamento de que o fato gerador ocorre apenas quando a energia sai do estabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida.

Em razão da citada divergência e da afetação de recursos ao rito dos repetitivos, para definição de tese envolvendo a referida questão de direito, o Superior Tribunal de Justiça determinou a suspensão de todos os processos pendentes acerca do tema em comento.

Ocorre que, em 13/03/2024, no julgamento do REsp 1.163.020, Tema 986, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) aprovou, por unanimidade, nos termos do voto do Ministro Relator, a seguinte tese jurídica: "a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUSD) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS." Com efeito, restou fixado pelo STJ, no Informativo nº 804, de 19.03.2024, que "O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996".

Ademais, após o julgamento do tema, cujo acórdão foi publicado em 29/05/2024, o STJ modulou os efeitos da decisão, determinando que sejam mantidos os efeitos das decisões liminares proferidas até 27/03/2017 (data do julgamento, pela Primeira Turma, do STJ, do REsp 1.163.020, tendo em vista que as decisões anteriores eram favoráveis aos contribuintes) e "que tenham beneficiado os consumidores de energia, para que, independentemente de depósito judicial, eles recolham o ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo.

Mesmo nesses casos, esses contribuintes deverão passar a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986." No entanto, definiu que a modulação dos efeitos não beneficia os contribuintes nas seguintes condições: "a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista tutela de urgência ou de evidência (ou cuja tutela anteriormente concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); e c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial."    In casu, a parte demandante, ora apelante, não faz jus aos efeitos da modulação, tendo em vista que a presente ação foi ajuizada em 15/07/2022, após a data de 27/03/2017, sendo despicienda a discussão acerca de restituição e/ou compensação de valores.

Ressalto, ainda, que, após a edição da LC 194/2022, o art. 3º da Lei Kandir (LC 87/1996) passou a prever expressamente que não incide ICMS sobre os serviços de transmissão e distribuição e encargos vinculados às operações com energia elétrica.

Esse dispositivo, contudo, teve a eficácia suspensa pelo STF por meio de decisão liminar na ADI 7195.

Acerca da matéria, colaciono recentes julgados dos tribunais pátrios (grifei): RECURSO INOMINADO.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

PRETENSÃO DE NÃO INCIDÊNCIA DAS TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO (TUST E TUSD) NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

AÇÃO IMPROCEDENTE.

RECURSO DO AUTOR. 1.

Aplicação do Tema nº 986 do e.

STJ. 2.

Art. 3º, X, da Lei Complementar nº 87/96, com a redação dada pela Lei Complementar nº 194/2022, teve a sua eficácia suspensa nos autos da medida cautelar na ADI nº 7195, de forma que não há óbice à aplicação, no caso, da tese vinculante definida pelo STJ no Tema nº 986. 3.

Não há necessidade de se aguardar o trânsito em julgado, porquanto o início da eficácia do provimento se dá com a publicação da ata de julgamento do acórdão paradigma. 4.

Tese jurídica já fixada em sede de recursos repetitivos e amplamente divulgada, cuja eficácia é imediata. 5.

Regular a incidência do ICMS. 6.

Hipóteses de modulação que não se aplicam ao presente caso.? 7.

Ação improcedente. 8.

Recurso improvido. (TJ-SP - Recurso Inominado Cível: 10012263420168260108 Cajamar, Relator: Dimitrios Zarvos Varellis - Colégio Recursal, Data de Julgamento: 29/08/2024, 3ª Turma Recursal de Fazenda Pública, Data de Publicação: 29/08/2024) RECURSO DE APELAÇÃO EM AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM.

TRIBUTÁRIO.

BASE DE CÁLCULO DE ICMS.

TARIFA DE USO DE TRANSMISSÃO - TUST.

TARIFA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - TUSD.

No julgamento do REsp 1.163.020, sob o rito de recursos repetitivos - Tema nº 986, o E.

Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, reconheceu que devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica a TUSD e a TUST, nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final.

Restou fixado pelo E.

STJ, conforme constou no Informativo nº 804, de 19.03.2024, que "O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996".

Regularidade da incidência do ICMS.

Modulação dos efeitos da decisão, se fixando a data de 27.03.2017, quando houve a publicação do acórdão de julgamento da Primeira Turma.

Caso concreto em que a liminar foi indeferida, de modo que não foi alcançada pela modulação.

Sentença de improcedência mantida.

Recurso desprovido. (TJ-SP - Apelação Cível: 1012610-28.2017.8.26.0053 São Paulo, Relator: Marcelo Berthe, Data de Julgamento: 24/04/2024, 2ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 24/04/2024) AGRAVO DE INSTRUMENTO.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

TUST E TUSD.

PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA PARA DEPÓSITO DOS VALORES COBRADOS INDEFERIDO PELO JUÍZO A QUO.

INCONFORMISMO DA PARTE AUTORA. 1- Agravo Interno não conhecido, pois prejudicado.

O Agravo de Instrumento originário, que engloba todo o tema discutido e não apenas o indeferimento do efeito suspensivo pleiteado, se afigura pronto para julgamento cujo acórdão, ademais, substituirá integralmente a decisão recorrida pelo aludido recurso; 2- A tutela provisória, prevista nos artigos 294 e seguintes do Código de Processo Civil vigente, busca evitar a ocorrência de dano irreparável ou o risco ao resultado útil do processo, ou ainda a demora injustificável à fruição do direito pretendido, condicionado à existência dos requisitos presentes na legislação; 3- Não se verifica presente a probabilidade do direito do agravante, tendo em vista que o E.

STJ, em de julgamento do Tema Repetitivo 986, julgou a controvérsia em desfavor aos contribuintes.

Modulação dos efeitos para manter as decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia proferidas até 27/03/2017, o que não é o caso dos autos, uma vez que a ação originária foi proposta apenas no ano de 2021; 4- Antes mesmo da recente decisão do Tema Repetitivo 986, este Tribunal já não estava concedendo a tutela de urgência em favor do contribuinte em virtude da divergência verificada dentro do próprio STJ.

Precedentes; 5- Desprovimento do recurso. (TJ-RJ - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 0091412-07.2023.8.19.0000 2023002128391, Relator: Des(a).

MARCO AURÉLIO BEZERRA DE MELO, Data de Julgamento: 11/04/2024, QUINTA CAMARA DE DIREITO PUBLICO (ANTIGA 16ª CÂMAR, Data de Publicação: 19/04/2024) RECURSO DE APELAÇÃO EM AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM.

TRIBUTÁRIO. 1.

BASE DE CÁLCULO DE ICMS.

TARIFA DE USO DE TRANSMISSÃO - TUST.

TARIFA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - TUSD.

No julgamento do REsp 1.163.020, sob o rito de recursos repetitivos - Tema nº 986, o E.

Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, reconheceu que devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica a TUSD e a TUST, nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final.

Restou fixado pelo E.

STJ, conforme constou no Informativo nº 804, de 19.03.2024, que "O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996".

Regularidade da incidência do ICMS.

Modulação dos efeitos da decisão, se fixando a data de 27.03.2017, quando houve a publicação do acórdão de julgamento da Primeira Turma.

Caso concreto em que a liminar foi concedida em 01.03.2017, mas foi revogada na r. sentença em 24.04.2017, de modo que deve ser aplicada a modulação no período que a compreende. 2.

CORREÇÃO DOS VALORES.

APLICAÇÃO DA TAXA SELIC.

Em relação aos juros moratórios, deve ser aplicada a taxa SELIC às dívidas tributárias ante a constitucionalidade da sua aplicação aos débitos tributários do Estado de São Paulo.

Precedentes da jurisprudência do TJSP e STJ e Súmula 27 do C.

Tribunal de Justiça de São Paulo 3.

Sentença de improcedência mantida.

Recurso desprovido. (TJ-SP - Apelação Cível: 1007789-78.2017.8.26.0053 São Paulo, Relator: Marcelo Berthe, Data de Julgamento: 24/04/2024, 2ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 24/04/2024 DECISÃO MONOCRÁTICA.

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo ESTADO DO CEARÁ contra decisão interlocutória oriunda da 4a Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, que deferiu o pedido de liminar formulado por LECOB - COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS E LOCAÇÕES LTDA., nos autos da ação declaratória de inexigibilidade de tributo cumulada com repetição do indébito tributário (Processo nº 0113518-30.2017.8.06.0001). (...) No mérito, cinge-se a controvérsia em saber se devem ser incluídas na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final.

No STJ, a matéria era divergente. (...) Em razão da tamanha divergência, o REsp 1692023 e o REsp 1699851 foram afetados para julgamento sob o sistema dos recursos repetitivos (Tema Repetitivo 986), em que a Primeira Seção do STJ estabeleceu, por unanimidade, que devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica a TUSD e a TUST, nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha).

Para o relator, Ministro Herman Benjamin, o ordenamento jurídico brasileiro indica como sujeitas à tributação as operações com energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, incluídos os encargos relacionados com as etapas anteriores necessárias ao fornecimento a transmissão e a distribuição.

Após a definição do tema repetitivo, o colegiado decidiu modular os efeitos da decisão, estabelecendo que até o dia 27/03/2017 estão mantidos os efeitos de decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia, para que, independentemente de depósito judicial, eles recolham o ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo.

Após aquela data, esses contribuintes deverão passar a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986. (...) No caso, o agravado não faz jus aos efeitos da modulação pois, a decisão liminar a ele favorável, no primeiro grau de jurisdição, foi prolatada em data posterior ao marco estabelecido pelo STJ, isto é, em 16/06/2017, fls. 89/92.

Além disso, apesar da reforma da decisão recorrida, em sede de tutela antecipada recursal, fl. 103, a Relatora, à época, a Desembargadora Maria Nailde Pinheiro Nogueira, determinou o recolhimento do tributo com a inclusão da TUSD e da TUST, porém, que fossem depositadas em conta judicial a parcela controvertida.

Bom ressaltar que, após a edição da Lei Complementar 194/2022, o art. 3º da Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996) passou a prever expressamente que não incide ICMS sobre os serviços de transmissão e distribuição e encargos vinculados às operações com energia elétrica.

Esse dispositivo, contudo, teve a eficácia suspensa pelo STF por meio de decisão liminar na ADI 7195.

Em seu voto pelo referendo da liminar, o ministro Luiz Fux reiterou seu entendimento de que o Legislativo Federal, ao editar a norma, extrapolou o poder conferido pela Constituição da Republica para disciplinar questões relativas ao ICMS.

Há, a seu ver, a possibilidade de que a União tenha invadido a competência tributária dos estados.

Destacou, ainda, que o uso do termo "operações", constante do dispositivo em menção da Lei Kandir, remete não apenas ao consumo, mas a toda a infraestrutura utilizada para que ele venha a se realizar, isto é, o sistema de transmissão da energia. (TJ-CE - Agravo de Instrumento: 0624875-50.2017.8.06.0000 Fortaleza, Relator: FRANCISCO GLADYSON PONTES, Data de Julgamento: 01/04/2024, Data de Publicação: 01/04/2024) Diante de todo o exposto, conheço da apelação interposta, para lhe negar provimento, mantendo inalterada a sentença de primeiro grau. É como voto.

Fortaleza, data e hora informados no sistema.

DESEMBARGADOR INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO Relator