TJCE - 0108159-80.2009.8.06.0001

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA 1ª Câmara de Direito PúblicoINTIMAÇÃO DE PAUTA DE SESSÃO DE JULGAMENTOData da Sessão: 09/09/2024Horário: 14:00:00             Intimamos as partes do processo  0108159-80.2009.8.06.0001 para sessão de julgamento que está agendada para Data/Horário citados acima.

Solicitação para sustentação oral através do e-mail da secretaria até as 18h do dia útil anterior ao dia da sessão. E-mail: [email protected]

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA PROCESSO: 0108159-80.2009.8.06.0001 - APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: SUCOS DO BRASIL S/A EM RECUPERACAO JUDICIAL, JANDAIA INDUSTRIA LTDA EM RECUPERACAO JUDICIAL, INDUSTRIAL E COMERCIAL SUCOS TROPICAIS LTDA EM RECUPERACAO JUDICIAL APELADO: ESTADO DO CEARA RELATOR: DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA   EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO.

ICMS.

DIREITO À COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO.

PETIÇÃO INICIAL DO WRIT.

INDICAÇÃO DOS FATOS E FUNDAMENTOS DO PEDIDO DE NATUREZA PREVENTIVA.

NÃO CUMPRIMENTO DO ÔNUS PROCESSUAL.

PRETENSA PROTEÇÃO JUDICIAL DE SITUAÇÕES FUTURAS, GENÉRICAS E NÃO IMINENTES.

NÃO CABIMENTO DO MANDAMUS.

APELO DESPROVIDO. 1.

Volta-se a insurgência recursal contra a sentença que, ao entender que as impetrantes deixaram de apontar qualquer ato concreto da autoridade impetrada, denegou a segurança e extinguiu o processo sem julgamento de mérito. 2.

Não prospera a tese de que a condição de contribuinte do ICMS basta à demonstração de ato ilegal iminente a ser praticado pelo impetrado, disso advindo o justo receio de as impetrantes estarem prestes a serem privadas do direito à compensação tributária prevista nos arts. 19 e 20 da LC nº 87/1996, no tocante ao crédito advindo da aquisição de mercadorias, de energia elétrica e de serviços de comunicação destinados ao uso ou consumo do estabelecimento. 3.

O direito à compensação discutido nestes autos pressupõe: i) as operações de aquisição de mercadorias, de energia elétrica e de serviços de comunicação destinados ao uso ou consumo do estabelecimento; ii) a existência de diferença a ser creditada; e iii) a autorização do legislador em lei complementar, ou seja, o término da limitação temporal prevista no art. 33 da LC nº 87/1996.

Sendo assim, as requerentes deveriam ter descrito fato real indicativo de que, em breve, o direito à compensação seria violado, a exemplo da celebração de transação mercantil que gerasse o direito ao crédito a ser compensado. 4.

As demandantes não se desincumbiram de tal ônus, deixando de satisfazer ao imperativo legal de exposição dos fatos e fundamentos jurídicos do pedido (art. 6º, caput, da Lei nº 12.016/2009 e 319, III, CPC), constatando-se que, sob a ótica do futuro, a impetração busca tutelar quaisquer situações, genéricas e não iminentes, o que carece de proteção judicial, visto que não se coadunam aquelas com o instituto do mandamus preventivo, remédio próprio para obstar ofensa próxima, imediata a direito individualizado, particularizado, identificável, ou seja, detentor, de plano, dos pressupostos de liquidez e certeza exigidos pela lei, e seu objeto é o ato administrativo específico.

Precedentes do STF, STJ E TJCE. 5.

Apelo desprovido.   ACÓRDÃO   Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a Primeira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por julgamento de Turma, unanimemente, em conhecer da apelação para negar-lhe provimento, de conformidade com o voto do Relator.   Fortaleza, 13 de maio de 2024.

Desembargador FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHARelator RELATÓRIO   Cuida-se de apelação interposta por Sucos do Brasil S/A, Industrial e Comercial Jandaia Ltda., e Jandaia Industria Ltda. em face de sentença (id. 10536753) proferida pelo Juiz de Direito Alisson do Vale Simeão, da 4ª Vara da Fazenda Pública, em sede de mandado de segurança impetrado pelas apelantes contra o Coordenador da Coordenadoria de Administração Tributária - CATRI, que denegou a segurança.   Na sentença (id. 10536753), observou-se: i) as impetrantes questionam as normas do ICMS, não ato de autoridade; ii) a falta dos pressupostos para a impetração do mandado de segurança, pois as autoras não apontam qual o ato concreto de agente público a ser corrigido, o que é requisito indispensável para propor o writ.   Opostos embargos de declaração (id. 10536757), os quais foram rejeitados (id. 10536759).   Apelação das impetrantes (id. 10536764), na qual aduzem, em síntese: i) impetraram o mandado de segurança preventivo com o intuito de "ter seu direito à compensação de ICMS reconhecido para o ano de 2007 referente à aquisição de materiais, de energia elétrica e de serviços de comunicação" (id. 10536764, p. 2); ii) "as aquisições realizadas pelas Apelantes, que geraram crédito de ICMS, são decorrentes da atividade industrial realizada, conforme evidências constantes dos documentos de ID nº 46934939, nº 46934941 e nº 46934943" (id. 10536764, p. 4); iii) ser cabível o ajuizamento do writ para obter a declaração/reconhecimento do direito à compensação tributária (Súmula 213 do STJ); iv) "a implementação de valores e índices (premissa menor), bem assim o quantum restituível/compensável e sua efetivação prática (conclusão do silogismo) será toda operado na via administrativa" (id. 10536764, p. 7); v) ser desnecessária a comprovação do indébito no pedido de compensação tributária em mandado de segurança, sendo indispensável apenas a comprovação de que a impetrante é contribuinte.   Prosseguem alegando: i) ser aplicável ao caso o Tema Repetitivo 118 do STJ, por "tratar-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco" (id. 10536764, p. 9).   Ao final, roga pelo provimento da apelação.   Contrarrazões do Estado do Ceará (id. 10536770), nas quais sustentam: i) a falta de interesse de agir das impetrantes, pois não cabe mandado de segurança contra lei em tese; ii) "a ausência de demonstração, mediante prova pré-constituída, de atos concretos, tendentes a violar direito líquido e certo da Recorrida, aponta para o caráter abstrato da impetração, a atrair a incidência do óbice previsto na Súmula 266/STF" (id. 10536770, p. 8); ii) a inexistência de violação ao princípio da não-cumulatividade.   O Procurador Francimauro Gomes Ribeiro deixou de se manifestar sobre o mérito do writ (id. 11292941).   É o relatório.   VOTO   Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço da apelação.   Volta-se a insurgência recursal contra a sentença que, ao entender que as impetrantes deixaram de apontar qualquer ato concreto da autoridade impetrada ou procedimento fiscalizatório, denegou a segurança e extinguiu o processo sem julgamento de mérito.   Inconformadas com o teor desse decisum, as apelantes/impetrantes alegam o cabimento do mandado de segurança preventivo para obter a declaração/reconhecimento do direito à compensação tributária (Súmula 213 do STJ), bem como ser desnecessária a comprovação do indébito, o qual será calculado na via administrativa, sendo indispensável apenas a comprovação da qualidade de contribuinte.   É evidente a premissa equivocada da parte autora.   É indiscutível não se poder exigir o relato na exordial e a correspondente prova pré-constituída de ato ilegal já consumado pelo impetrado no que concerne a esse aspecto preciso do mandamus, destituído de caráter repressivo.   Porém, em se tratando de arguição de ameaça de ofensa a suposto direito líquido e certo (art. 5º, XXXV, CF), às postulantes incumbe apresentar as circunstâncias fáticas que evidenciem ser justo o receio de que, em breve, sujeitar-se-ão à ilegalidade (lato senso) afirmada na exordial do feito.   In casu, as autoras não individualizaram situação concreta que denote a mínima probabilidade de estarem prestes a serem privadas do direito à compensação tributária prevista nos arts. 19 e 20 da LC nº 87/1996, no tocante ao crédito advindo da aquisição de mercadorias, de energia elétrica e de serviços de comunicação destinados ao uso ou consumo do estabelecimento.   Ao contrário do que sustentam as demandantes, é insuficiente a comprovação da condição de contribuintes do ICMS (id. 10536693, id. 10536695 e id.10536697), pois o direito à compensação discutido nestes autos pressupõe: i) as operações de aquisição de mercadorias, de energia elétrica e de serviços de comunicação destinados ao uso ou consumo do estabelecimento; ii) a existência de diferença a ser creditada; e iii) a autorização do legislador em lei complementar, ou seja, o término da limitação temporal prevista no art. 33 da LC nº 87/1996.   Sendo assim, as requerentes deveriam ter descrito fato real indicativo de que, em breve, o direito à compensação seria violado, a exemplo do indeferimento de pedido administrativo ou, ao menos, a celebração de transação mercantil que gerasse o direito ao crédito a ser compensado.   Entretanto, as demandantes não se desincumbiram de tal ônus, deixando de satisfazer ao imperativo legal de exposição dos fatos e fundamentos jurídicos do pedido (art. 6º, caput, da Lei nº 12.016/2009 e 319, III, CPC.   Disso resulta que a impetração volta-se a quaisquer situações futuras, genéricas e não iminentes, o que carece de proteção judicial, visto que não se coadunam aquelas com o instituto do mandamus preventivo, o qual é remédio próprio para obstar ofensa próxima, imediata a direito individualizado, particularizado, identificável, ou seja, detentor, de plano, dos pressupostos de liquidez e certeza exigidos pela lei, e seu objeto é o ato administrativo específico.   Nesse sentido, de minha relatoria cito: Agravos de Instrumento nºs 0624514-91.2021.8.06.0000 e 0628006-91.2021.8.06.0000, Dje 26/08/2021, de ambos; Agravo interno em Agravo de instrumento nº 0030869-50.2013.8.06.0000/50000, Dje de 04/09/2014.   Do STJ, a título ilustrativo:   PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO.

SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL.

ASSISTENTE JURÍDICO APOSENTADO.

TRANSPOSIÇÃO E APOSTILAMENTO PARA A CARREIRA DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO.

LEI 9.028/1995.

NÃO COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE JUSTO RECEIO DE AMEAÇA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

MERO RECEIO SUBJETIVO DE QUE A AUTORIDADE COATORA VENHA TAMBÉM A INDEFERIR SEU REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO ADOTANDO OS MESMOS FUNDAMENTOS PERFILHADOS EM FEITOS ANÁLOGOS.

PRECEDENTE DA 1ª SEÇÃO DO STJ EM SITUAÇÃO ANÁLOGA.

SEGURANÇA DENEGADA. 1.

Pretende o impetrante, através do presente Mandado de Segurança Preventivo, a concessão da segurança para que seja determinada a sua transposição para o cargo de Assistente Jurídico da Advocacia-Geral da União, com o consequente apostilamento no Cargo de Advogado da União no respectivo título de inatividade, a teor do que preceitua o art. 19 da Lei 9.028/1995. 2.

Consoante reza o art. 1° da Lei 12.016/2009 "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça". 3.

O cabimento de mandado de segurança preventivo exige muito mais do que um mero receio subjetivo da lesão a um direito, mas sim a existência de uma ameaça real, plausível, concreta e objetiva, traduzida em atos da Administração preparatórios ou ao menos indicativos da tendência da autoridade pública a praticar o ato ou a se omitir deliberadamente quando esteja obrigada a agir.

Precedente: REsp 431.154/BA, Rel.

Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 08/10/2002, DJ 28/10/2002. 4.

In casu, o impetrante sustenta a existência de ameaça iminente ao seu direito à transposição sob o pretexto de que a autoridade coatora estaria a indeferir requerimentos administrativos de transposição formulados por outros Assistentes Jurídicos aposentados antes de 30/04/1994.

Ocorre que tais alegações são insuficientes a demonstrar a existência de uma ameaça real, plausível, concreta e objetiva ao seu suposto direito, traduzida em atos da Administração preparatórios ou ao menos indicativos da tendência da autoridade pública a indeferir o seu pleito com base nos mesmos fundamentos adotados para os casos similares, o que poderia ter sido comprovado através da colação aos autos de pareceres ou minutas de decisão emanadas em seu respectivo processo administrativo, o que não aconteceu, limitando-se o impetrante a colacionar aos autos provas pré-constituídas relativas a requerimentos administrativos formulados por outros servidores. 5. "[...] A existência de despachos em processos administrativos de terceiros não é suficiente para caracterizar a ameaça real e concreta ao direito individual do impetrante, que deveria, pelo menos, ter trazido aos autos prova de que a Administração esteja adotando atos concretos ou preparatórios no sentido de indeferir o seu pleito em particular" (AgRg no MS 20.395/DF, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 14/08/2014, DJe 23/09/2014). [...] 9.

Segurança denegada. (MS 20.393/DF, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2015, DJe 30/09/2015) (Originais sem destaque)   Diante de tais considerações, no que toca à feição preventiva do mandamus, impõe-se reconhecer a ausência de pressuposto objetivo específico do mandado de segurança preventivo, hábil a impedir o exame de mérito da lide em relação ao período subsequente à impetração.   Por fim, ainda que se admitisse a impetração deste writ nos moldes delineados na inicial, não estaria configurado o último requisito indispensável para o direito à compensação pretendido, qual seja, falta a autorização do legislador em lei complementar.

Explica-se.   Ora, apesar de prever o princípio da não-cumulatividade do ICMS (art. 155, § 2º, I, da CF/1988), a Constituição Federal determinou caber à lei complementar disciplinar o regime de compensação desse tributo (art. 155, § 2º, XII, alínea "c", da CF/1988).   Nesse sentido, a LC nº 87/1996 estabeleceu:   Art. 19.

O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado.   Art. 20.

Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.   Mais adiante, a redação originária do art. 33 da LC nº 87/1996 disciplinou que "I - somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento, nele entradas a partir de 1º de janeiro de 1998"; e "II - a energia elétrica usada ou consumida no estabelecimento dará direito de crédito a partir da data da entrada desta Lei Complementar em vigor".   Contudo, esse dispositivo sofreu diversas modificações, inclusive pela LC nº 122/2006 mencionada na inicial, sendo o prazo para o creditamento sucessivamente postergado até 1º de janeiro de 2033, conforme sua redação atual:   Art. 33.

Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte:   I - somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1º de janeiro de 2033; (Redação dada pela Lei Complementar nº 171, de 2019) II - somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no estabelecimento: (Redação dada pela LCP nº 102, de 11.7.2000) [...] d) a partir de 1º de janeiro de 2033, nas demais hipóteses; (Redação dada pela Lei Complementar nº 171, de 2019) IV - somente dará direito a crédito o recebimento de serviços de comunicação utilizados pelo estabelecimento: (Incluído pela LCP nº 102, de 11.7.2000) [...] c) a partir de 1º de janeiro de 2033, nas demais hipóteses.   (Redação dada pela Lei Complementar nº 171, de 2019)   O STF, ao julgar o RE 601967 (Relator para o acórdão Ministro Alexandre de Moraes), reconheceu a validade dessas prorrogações e fixou o tema 346 da repercussão geral, segundo o qual "(i) Não viola o princípio da não cumulatividade (art. 155, §2º, incisos I e XII, alínea c, da CF/1988) lei complementar que prorroga a compensação de créditos de ICMS relativos a bens adquiridos para uso e consumo no próprio estabelecimento do contribuinte; (ii) Conforme o artigo 150, III, c, da CF/1988, o princípio da anterioridade nonagesimal aplica-se somente para leis que instituem ou majoram tributos, não incidindo relativamente às normas que prorrogam a data de início da compensação de crédito tributário.".

Eis a ementa desse julgado:   EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ICMS.

PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE E REGIME DE COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS.

PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL.

DISCIPLINA POR LEI COMPLEMENTAR.

NÃO INCIDÊNCIA DE ANTERIORIDADE NONAGESIMAL NA PRORROGAÇÃO DA COMPENSAÇÃO.

PROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1.A Constituição Federal trouxe, no artigo 155, §2º, I, a previsão do princípio da não-cumulatividade relativamente ao ICMS e, em seu inciso XII, alínea c, determina que compete à lei complementar regulamentar o regime de compensação do tributo. 2.Dessa forma, embora a Constituição Federal tenha sido expressa sobre o direito de os contribuintes compensarem créditos decorrentes de ICMS, também conferiu às leis complementares a disciplina da questão. 3.O contribuinte apenas poderá usufruir dos créditos de ICMS quando houver autorização da legislação complementar.

Logo, o diferimento da compensação de créditos de ICMS de bens adquiridos para uso e consumo do próprio estabelecimento não viola o princípio da não cumulatividade. 4.O Princípio da anterioridade nonagesimal (ou noventena) é exigível apenas para as leis que instituem ou majoram tributos.

A incidência da norma não precisa observar o prazo de 90 (noventa) dias da data da publicação que prorrogou o direito à compensação, nos termos do artigo 150, III, alínea c, da Constituição 5.Recurso Extraordinário do Estado do Rio Grande do Sul a que se dá PROVIMENTO, para denegar a ordem.

Fixadas as seguintes teses de repercussão geral no Tema 346: "(i) Não viola o princípio da não cumulatividade (art. 155, §2º, incisos I e XII, alínea c, da CF/1988) lei complementar que prorroga a compensação de créditos de ICMS relativos a bens adquiridos para uso e consumo no próprio estabelecimento do contribuinte; (ii) Conforme o artigo 150, III, c, da CF/1988, o princípio da anterioridade nonagesimal aplica-se somente para leis que instituem ou majoram tributos, não incidindo relativamente às normas que prorrogam a data de início da compensação de crédito tributário". (STF, RE 601967, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 18-08-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-221  DIVULG 03-09-2020  PUBLIC 04-09-2020)   Desse modo, por ainda estar em vigor a limitação temporal prevista no art. 33 da LC nº 87/1996, não seria possível reconhecer o direito à compensação pleiteado.   Do exposto, conheço da apelação para negar-lhe provimento.   É como voto.

Desembargador FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHARelator A-5