TJCE - 0200802-47.2022.8.06.0051

    ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DA DESEMBARGADORA MARIA NAILDE PINHEIRO NOGUEIRA PROCESSO Nº: 0200802-47.2022.8.06.0051 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) ASSUNTO: [Obrigação de Fazer / Não Fazer, Fornecimento de medicamentos] APELANTE: MUNICIPIO DE BOA VIAGEM APELADO: ALTINO ROSA DE SOUZA NETO    EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C TUTELA ANTECIPADA.

DIREITO À SAÚDE.

FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO.

REMESSA NECESSÁRIA REJEITADA.

RECURSO VOLUNTÁRIO.

LIRAGLUTIDA.

FÁRMACO NÃO INCORPORADO AO SUS.

CONTÉM REGISTRO NA ANVISA.

VEDADA A DECLINAÇÃO DE COMPETÊNCIA.

TEMA Nº 1.234/STF.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS.

PREENCHIDOS REQUISITOS DO TEMA Nº 106 DO STJ.

REGISTRO DA ANVISA DIREITO À VIDA E À SAÚDE.

MÍNIMO EXISTENCIAL.

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.

APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

Versa a presente demanda sobre Remessa Necessária em face da sentença proferida pelo MM.

Juiz de Direito da 2ª Vara da Comarca de Boa Viagem que julgou procedente a Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Tutela Antecipada, determinando que a municipalidade providencie ao autor o fornecimento do medicamento: LIRAGLUTIDA 6,0mg/ml.  2.

Não se acata o pedido de reconhecimento da Remessa Necessária, tendo em vista a interposição de recurso voluntário pelo ente municipal (exegese do art. 496, § 1, do CPC). 3.

Incabível também o pleito de litisconsórcio passivo necessário com a União Federal e de incompetência absoluta da Justiça Estadual, pois o fornecimento de tratamento médico para pessoas hipossuficientes é um dever do Estado e solidária é a responsabilidade entre os entes da Federação, havendo a hipótese de litisconsórcio passivo do tipo facultativo.

Além disso, o Tema nº 1.234/STF veda a declinação da competência ou determinação de inclusão da União Federal no polo passivo no caso de medicamentos não incorporados ao SUS. 4.

Ademais, o assunto em discussão - obrigação do poder público de fornecer medicamentos que estão fora da lista do Sistema Único de Saúde SUS foi objeto de julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 165156/RJ, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 106). 5.

Os requisitos para concessão de fármacos, nesses casos, são os seguintes: 1.

Comprovação, por meio de laudo fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; 2.

Incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; e 3.

Existência de registro do medicamento na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA).  6.

Quanto à comprovação através de laudo médico da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, entende-se que foi preenchido esse requisito, conforme parecer médico, assim como a comprovação da ineficácia dos tratamentos anteriores fornecidos pelo SUS.

Em relação ao segundo requisito, restou demonstrado por meio do acompanhamento pela Defensoria Pública do Estado do Ceará.

O terceiro requisito fora devidamente evidenciado por meio de consulta ao endereço virtual da ANVISA. 7.

Por fim, a ressalva prevista no Tema nº 793 pelo Supremo Tribunal Federal, acerca da identificação do ente responsável com fundamento nos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização do SUS, refere-se ao cumprimento de sentença e às regras de ressarcimento aplicáveis ao ente público que suportou o ônus financeiro decorrente do provimento jurisdicional que assegurou o direito à saúde, não afastando, de forma alguma, o caráter solidário da obrigação. 8.

Apelação conhecida e desprovida.  ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em conhecer do Recurso de Apelação Cível para, no mérito, negar-lhe provimento, em conformidade com o voto da eminente relatora.   Fortaleza, data e hora da assinatura eletrônica.

Presidente do Órgão Julgador    DESEMBARGADORA MARIA NAILDE PINHEIRO NOGUEIRA    Relatora   RELATÓRIO Adoto o relatório elaborado pela Procuradoria de Justiça (id. 12806807) nos seguintes termos: "Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo Município de Boa Viagem em face da sentença de ID nº 11989716, proferida pela MMª.

Juíza de Direito da 2ª Vara da Comarca de Boa Viagem, que julgou procedente a Ação de Obrigação de Fazer com pedido de Antecipação de Tutela, ajuizada por Altino Rosa de Souza Neto em face daquele Ente Público e do Estado do Ceará, condenando o primeiro promovido a fornecer o medicamento LIRAGLUTIDA 6,0 mg/ml, com dose inicial de 0,6 mg, progredindo até 3mg, devendo ainda disponibilizar, mensalmente, 5 (cinco) aplicadores, conforme prescrição médica, por tempo indeterminado, sob pena de bloqueio judicial das contas públicas.

Irresignado com o deslinde do feito, o Município de Boa Viagem interpôs a Apelação constante no ID nº 11989721, alegando a incompetência absoluta da Justiça Estadual para processar e julgar o feito, já que há litisconsórcio passivo necessário com União Federal, conforme art. 109, I, da Constituição Federal de 1988.  Defende ainda que, mesmo que seja mantida a condenação imposta ao Município pela sentença ora recorrida, deverá haver uma reforma ao menos parcial do comando sentencial para que seja acrescentada a determinação de ressarcimento ao ente público municipal pela União Federal e/ou Estado do Ceará.  Contrarrazões recursais no ID nº 11989725 pela manutenção da decisão." Instado a se manifestar, o representante da Procuradoria Geral de Justiça (id. 12806807), pugnou pelo conhecimento e desprovimento do presente recurso.

Eis o relatório.

VOTO I.

DA ADMISSIBILIDADE Presentes todos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, conheço do Recurso de Apelação Cível.  II.

DO MÉRITO Cuida-se de Ação de Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela Antecipada ajuizada por Altino Rosa de Souza Neto em face do Município de Boa Viagem e do Estado do Ceará, visando a condenação desses entes públicos na obrigação de fornecer o tratamento que lhe foi prescrito.

Dos autos, infere-se que o recorrido foi diagnosticado com OBESIDADE GRAU IV CID E66 + APNEIA DO SONO G47.3 e necessita fazer uso contínuo de solução injetável de LIRAGLUTIDA 6,0 mg/ml, com dose inicial de 0,6 mg, progredindo até 3 mg, em sistema de aplicação (multidose e descartável) subcutânea e preenchido com 3 ml cada ampola.

Inicialmente, o ente municipal alega que deve ser reconhecida a Remessa Necessária da sentença.

Todavia, com fulcro no artigo 496, § 1, do Código de Processo Civil (§ 1º Nos casos previstos neste artigo, não interposta a apelação no prazo legal, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, e, se não o fizer, o presidente do respectivo tribunal avocá-los-á), tendo em vista a interposição de recurso voluntário pela Fazenda Pública, não cabe provimento ao referido pleito.

No tocante ao tema, é importante observar que o art. 23, inciso II, da Constituição da República Federativa do Brasil, estabelece como competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios o cuidado com a saúde, dado que se trata de direito social de suma importância, estreitamente vinculado ao princípio da dignidade da pessoa humana, que constitui fundamento da ordem constitucional brasileira.

Nesse contexto, ao deliberar sobre o assunto, em repercussão geral, o Pretório Excelso firmou entendimento no julgamento do Recurso Extraordinário nº 855.178/SE (Tema nº 793), reconhecendo a responsabilidade solidária dos entes federativos em relação ao direito à saúde.

Dessa forma, o polo passivo pode ser composto por qualquer um desses entes, individualmente ou em conjunto, conforme explicitado: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE.

DESENVOLVIMENTO DO PROCEDENTE.

POSSIBILIDADE.

RESPONSABILIDADE DE SOLIDÁRIA NAS DEMANDAS PRESTACIONAIS NA ÁREA DA SAÚDE.

DESPROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados.

O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente . 2.

A fim de otimizar a compensação entre os entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. 3.

As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União.

Precedente específico: RE 657.718, Rel.

Min.

Alexandre de Moraes. 4.

Embargos de declaração desprovidos. ( RE855178 ED, Relator (a): LUIZ FUX, Relator (a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em23/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃOGERAL - MÉRITO DJe-090 DIVULG15-04-2020 PUBLIC16-04-2020) (grifei).

Ocorre que, em mais recente decisão proferida na data de 19/04/2023, o Plenário do STF confirmou a tutela provisória incidental concedida pelo Ministro Gilmar Ferreira Mendes no Tema nº 1.234/STF, na qual restou determinado que até o julgamento definitivo, a atuação do Poder Judiciário deverá ser regida pelos parâmetros abaixo colacionados: (I) nas demandas judiciais envolvendo medicamentos ou tratamentos padronizados: a composição do polo passivo deve observar a repartição de responsabilidades estruturada no Sistema Único de Saúde, ainda que isso implique deslocamento de competência, cabendo ao magistrado verificar a correta formação da relação processual, sem prejuízo da concessão de provimento de natureza cautelar ainda que antes do deslocamento de competência, se o caso assim exigir; (II) nas demandas judiciais relativas a medicamentos não incorporados: devem ser processadas e julgadas pelo Juízo, estadual ou federal, ao qual foram direcionadas pelo cidadão, sendo vedada, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a declinação da competência ou determinação de inclusão da União no polo passivo; (III) diante da necessidade de evitar cenário de insegurança jurídica, esses parâmetros devem ser observados pelos processos sem sentença prolatada; diferentemente, os processos com sentença prolatada até a data desta decisão (17 de abril de 2023) devem permanecer no ramo da Justiça do magistrado sentenciante até o trânsito em julgado e respectiva execução (adotei essa regra de julgamento em: RE 960429 ED segundos Tema 992, de minha relatoria, DJe de 5.2.2021); (IV) ficam mantidas as demais determinações contidas na decisão de suspensão nacional de processos na fase de recursos especial e extraordinário. (Grifo nosso) No caso em questão, a sentença (ID 11989716) é posterior a 17/04/2023, e, portanto, em decorrência da decisão liminar proferida no RE 1.366.243/SC (Tema nº 1.234), dúvida não há que os presentes autos deverão seguir rigorosamente os parâmetros elencados acima.

O medicamento postulado na ação, LIRAGLUTIDA possui registro na ANVISA sob o número 117660028 e não foi incorporado ao SUS, conforme a Portaria do Ministério da Saúde nº 60, de 27/10/2023 para o tratamento de pacientes com obesidade e IMC acima de 35kg/m², pré-diabetes e alto risco de doença cardiovascular.

Desse modo, fica vedada, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a declinação da competência ou determinação de inclusão da União Federal no polo passivo.

Ademais, acerca do julgamento do Recurso Extraordinário nº 566.471, ressalta-se que o julgamento ainda não foi concluído, pois se aguarda a análise das propostas de teses para o solucionamento da questão.

Convém mencionar que o assunto em discussão - obrigação do poder público de fornecer medicamentos que estão fora da lista do Sistema Único de Saúde SUS foi objeto de julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 165156/RJ, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 106), oportunidade em que foi fixada a seguinte tese: A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos:  i) comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;  ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito;  iii) existência de registro do medicamento na Anvisa, observados os usos autorizados pela agência Quanto à comprovação através de laudo médico da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, entende-se que foi preenchido esse requisito, conforme parecer médico (fls. 7 a 9 do id. 11989575 e id. 11989576), assim como a comprovação da ineficácia dos tratamentos anteriores fornecidos pelo SUS.

Em relação ao segundo requisito, restou demonstrado por meio do acompanhamento pela Defensoria Pública do Estado do Ceará.

O terceiro requisito fora devidamente evidenciado por meio de consulta ao endereço virtual da ANVISA (registro nº 117660028).

Nesse contexto, a aquisição de dietas, insumos e equipamentos necessários para manutenção/melhora da qualidade de vida do requerente, "tratando-se de direito essencial, incluso no conceito de mínimo existencial, inexistirá empecilho jurídico para que o Judiciário estabeleça a inclusão de determinada política pública nos planos orçamentários do ente plítico, mormente quando não houver comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal", como ora constatado (AgRg no REsp 1107511/RS, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/11/2013, DJe 06/12/2013).

Logo, resta patente a intervenção do Poder Judiciário no âmbito administrativo sem configurar violação ao princípio da separação de poderes, por se tratar de necessidade e de direito constitucionalmente garantido.

Nesse sentido:  DIREITO CONSTITUCIONAL.

REMESSA NECESSÁRIA.

FORNECIMENTO DE INSUMOS.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES DA FEDERAÇÃO.

DIREITO À SAÚDE.

DEVER DO PODER PÚBLICO.

CF/88 ART. 1º, III; ARTS. 5º, 6º, 196.

PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA.

RESERVA DO POSSÍVEL.

NÃO CABIMENTO.

SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA.

REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E DESPROVIDA. 1.

Trata-se de Remessa Necessária da sentença que julgou procedente a Ação de Obrigação de Fazer e Pedido de Tutela de Urgência visando obter o fornecimento de fórmula infantil (suplemento hipercalórico) para paciente menor com diagnóstico de desnutrição, intolerância à lactose e baixo peso, conforme determinação médica, por ser a parte autora comprovadamente hipossuficiente. 2.

A teor do art. 23, II, da Carta Magna é competência comum da União, Estado, Distrito Federal e Município zelar pela saúde, sendo solidária, portanto, a responsabilidade entre os entes da federação no que concerne ao fornecimento de medicamento e tratamentos médicos a quem tenha parcos recursos financeiros, razão pela qual, cabe ao impetrante escolher contra qual ente público deseja litigar. 3.

O direito à saúde tem assento constitucional no direito à vida e na dignidade da pessoa humana, detendo absoluta prioridade e ostentando categoria de direito fundamental, devendo os entes da federação instituir políticas públicas para a promoção, proteção e recuperação da saúde da pessoa natural, incumbindo ao Judiciário determinar o cumprimento das prestações contidas nas políticas públicas que garantam acesso universal e igualitário aos serviços criados para atender ao dever do Estado.

CF/88 art. 1º, III; arts. 5º, 6º, 196. 4.

O Poder Público costumeiramente ampara-se na tese da necessidade de previsão orçamentária como um limite à atuação do Estado para a efetivação de direitos sociais, a chamada reserva do possível.

Ocorre em demandas desse jaez, aparente colisão/antinomia de princípios/direitos, quais sejam, o direito à vida/saúde dos pacientes de um lado e, do outro, a separação de poderes e a reserva do possível no aspecto limitação orçamentária do Poder Público, devendo o Judicante ponderar sua hermenêutica, assegurando o direito fundamental à vida. 5.

A responsabilidade do Poder Público em fornecer medicamentos ou tratamentos médicos necessários, não disponíveis na rede pública, para assegurar o direito à saúde foi firmada neste e.

Tribunal de Justiça pela recente súmula nº 45. 6.

Remessa Necessária conhecida e desprovida. (Remessa Necessária Cível - 0205596-10.2022.8.06.0117, Rel.

Desembargador(a) LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  10/04/2024, data da publicação:  10/04/2024) (grifo nosso) CONSTITUCIONAL E DIREITO À SAÚDE.

REMESSA NECESSÁRIA.

MANDANDO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE URGÊNCIA.

PACIENTE COM FRATURA DO COLO DO FÊMUR.

NECESSIDADE DE LEITO DE UTI E DE CIRURGIA.

ARTS. 196 E 197 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE (SUS).

ART. 198, CF/88.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS.

APLICAÇÃO DA RESERVA DO POSSÍVEL AFASTADA.

REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E DESPROVIDA.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

No caso em apreço, verifica-se que a promovente foi diagnosticada com fratura do colo do fêmur (CID S72.0), necessitando, com extrema urgência, ser transferida para hospital terciário com leito de reserva de UTI, bem como sendo imprescindível a realização de artroplastia. 2.

O Supremo Tribunal Federal, ao interpretar o art. 23, II, da CF/88 no julgamento do RE nº 855.178/SE, em sede de repercussão geral (Tema 793), reafirmou a solidariedade dos entes públicos nas obrigações de saúde, bem como estabeleceu normas que regulamentam a distribuição de competência interna da rede pública, tendo firmado a seguinte tese: ¿Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro¿ 3.

Assim, firmou-se na jurisprudência nacional que o fornecimento de tratamento médico para pessoas hipossuficientes é um dever do Estado e solidária é a responsabilidade entre os entes da Federação, havendo a hipótese de litisconsórcio passivo do tipo facultativo, cabendo à parte escolher contra qual ente público deseja litigar, tendo demandado, no caso destes autos, contra o Estado do Ceará. 4.

Quanto à aplicação do princípio da reserva do possível, entendo que não deve prosperar, pois a parte ré não juntou aos autos prova inequívoca da sua impossibilidade financeira em fornecer o tratamento pretendido pela paciente. 5.

Remessa Necessária conhecida e desprovida.

Sentença mantida. (Remessa Necessária Cível - 0206342-72.2022.8.06.0117, Rel.

Desembargador(a) FRANCISCO GLADYSON PONTES, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  28/02/2024, data da publicação:  28/02/2024) (grifo nosso) Ademais, a ressalva prevista no Tema nº 793 pelo Supremo Tribunal Federal, acerca da identificação do ente responsável com fundamento nos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização do SUS, refere-se ao cumprimento de sentença e às regras de ressarcimento aplicáveis ao ente público que suportou o ônus financeiro decorrente do provimento jurisdicional que assegurou o direito à saúde, não afastando, de forma alguma, o caráter solidário da obrigação.

Nesse norte, segue trecho de recente julgado do Superior Tribunal de Justiça:  PROCESSUAL CIVIL.

FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO.

OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA.

LEGITIMIDADE DO ESTADO-MEMBRO.

ORIENTAÇÃO RATIFICADA PELO STF.

TEMA 793/STF.

RECURSO NÃO PROVIDO. 1. É pacífico na jurisprudência o entendimento segundo o qual a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios possuem responsabilidade solidária nas demandas prestacionais na área de saúde, o que autoriza que sejam demandados isolada ou conjuntamente pela parte interessada.

Nesse sentido: AgInt no REsp 1.043.168/RS, Rel.

Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 17.3.2020. 2.

A ressalva contida na tese firmada no julgamento do Tema 793 pelo Supremo Tribunal Federal - quando estabelece necessidade de identificar o ente responsável com base nos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização do SUS - relaciona-se ao cumprimento de sentença e às regras de ressarcimento aplicáveis ao ente público que suportou o ônus financeiro decorrente do provimento jurisdicional que assegurou o direito à saúde.

Concluir de maneira diversa é afastar o caráter solidário da obrigação, o qual foi ratificado no precedente qualificado exarado pelo STF. (...) (AgInt no CC 194111 / PR  AGRAVO INTERNO NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA 2023/0007314-2, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, Primeira Seção, Data do Julgamento: 27/06/2023, DJe: 30/06/2023)  Desse modo, não há razões para reforma da sentença, sendo medida salutar o fornecimento de medicamentos para tratamento da enfermidade que acomete o demandante, bem como à escorreita aplicação das verbas públicas destinadas a amparar a saúde dos cidadãos.

III.

DO DISPOSITIVO Ante o exposto, CONHEÇO do Recurso de Apelação Cível para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, anulando a sentença e determinando a remessa do feito à Justiça Federal. É como voto.

Fortaleza, data e hora da assinatura eletrônica.    DESEMBARGADORA MARIA NAILDE PINHEIRO NOGUEIRA   Relatora