TJCE - 0246228-38.2022.8.06.0001

      DECISÃO MONOCRÁTICA          Trata-se de apelação interposta por LOJAS RENNER S/A, FASHION BUSINESS COMÉRCIO DE ROUPAS LTDA., MAXMIX COMERCIAL LTDA. contra o ESTADO DO CEARÁ, objetivando a reforma da sentença prolatada nos autos do Mandado de Segurança nº 0246228-38.2022.8.06.0001, oriunda do Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, que denegou a segurança.   As empresas impetrantes alegam violação aos arts. 2º, 4º, 7º, 8º e 13 da LC 87/96, vez que não há previsão legal para a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS; o PIS e a COFINS seriam receitas da União, transitórias na contabilidade do contribuinte; o ônus financeiro do ICMS é transferido ao consumidor final; e o STF, no julgamento do RE 574.706, entendeu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 69-RG).

Requereram: "o seu direito líquido e certo de (i) apurar e recolher ICMS sem a inclusão dos valores recolhidos a título de PIS/COFINS na base de cálculo do imposto, bem como de (ii) recuperar/compensar os valores indevidamente recolhidos sob esta rubrica nos últimos 05 (cinco) anos".   Após a manifestação da parte adversa, o juiz de primeiro grau denegou a segurança, na trilha do entendimento jurisprudencial sufragado pelo STJ, considerando que: (i) "O Supremo Tribuna Federal reconheceu que o ICMS não pode ser considerado faturamento para fins de apuração da base de cálculo do PIS e da COFINS, o que não implica, contudo, na impossibilidade de inclusão de tais valores na base de cálculo do ICMS"; (ii) "não há efetiva inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, ou seja, não há tributação de ICMS sobre estas contribuições, mas somente repasse econômico dos valores destas, que se incluem no preço da mercadoria ou do serviço, e, por conseguinte, compõem a base de cálculo do ICMS".   Em sede de apelação as empresas contribuintes do ICMS, iniciam a reclamar pela suspensão do feito, por força de determinação de suspensão, pelo STJ a nível nacional, das ações que tratem da matéria trazida nos autos, afeta ao Tema Repetitivo 1223.

No mérito, insistem em afirmar que "não há, seja na Constituição Federal, seja na legislação infraconstitucional, qualquer autorização expressa que determine que os valores de PIS e COFINS incidentes sobre a receita de venda devam integrar a base de cálculo do ICMS".

Reclamam a aplicação do precedente vinculante oriundo do julgamento Tema 69-RG, que, ao destacar que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência da contribuição para o PIS e a COFINS, "o mesmo racional se aplica para a inclusão das referidas contribuições na base de cálculo do ICMS".   Nas contrarrazões recursais, o Estado do Ceará alegou, inicialmente, ofensa ao princípio da dialeticidade recursal.

No mérito, explicou a diferença entre os julgados concernentes ao Tema Repetitivo 1223 e ao Tema 69-RG, sendo que ao presente caso deve ser aplicada a tese jurídica advinda do julgamento do Tema 1223, que, definitivamente, defende a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por configurar repasse econômico".   É o breve relatório.   DECIDO.   De saída, afasto a preliminar aventada pelo apelado, de ausência de dialeticidade recursal, pois, em razão da denegação da segurança, por óbvio que a replicação dos argumentos das impetrantes, postos na peça inicial, fazem sentido, no azo, visto insistir na pretensão deduzida em juízo.   No julgamento do REsp 2.091.202/SP, do REsp 2.091.203/SP, do REsp 2.091.204/SP e do REsp 2.091.205/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção, julgado em 11/12/2024 (Tema Repetitivo 1223), o STJ decidiu que "A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico".   Confira-se a ementa do referido julgado:   TRIBUTÁRIO.

INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

VALOR DA OPERAÇÃO.

REPASSE ECONÔMICO.

POSSIBILIDADE.

AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL ESPECÍFICA PARA EXCLUSÃO.

FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA.

SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO: RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE NEGADO PROVIMENTO. 1.

A base de cálculo do ICMS será o valor da operação nas hipóteses legais (artigo 13 da Lei Complementar 87/96). 2. "O imposto não está limitado ao preço da mercadoria, abrangendo também o valor relativo às condições estabelecidas e assim exigidas do comprador como pressuposto para a própria realização do negócio." (REsp n. 1.346.749/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 10/2/2015, DJe de 4/3/2015.) 3.

O PIS e a COFINS incidem, dependendo do regime de tributação da pessoa jurídica, sobre suas receitas totais ou faturamento, observadas as exceções legais.

As receitas e o faturamento podem ser considerados ingressos definitivos nas contas do contribuinte, sem qualquer transitoriedade, a ponto de ensejar a incidência das contribuições. 4.

O PIS e a COFINS são repassados economicamente ao contribuinte porque não incidem diretamente sobre o valor final a ser cobrado do consumidor, diferentemente de impostos como o ICMS e o IPI que, de forma legal e constitucional, têm o repasse jurídico autorizado.

Por ser o repasse econômico, é legal a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS. 5.

Por ausência de previsão legal específica, não é possível excluir o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS. 6.

Tese jurídica de eficácia vinculante, sintetizadora da ratio decidendi deste julgado paradigmático: "A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico". 7.

Não estão preenchidos os requisitos legais autorizadores da modulação de efeitos do julgado paradigmático, pois o entendimento até então estabelecido pelo STJ está mantido. 8.

Solução do caso concreto: É vedado o exame da alegação de violação do art. 97 do Código Tributário Nacional (CTN) pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) por ser esse dispositivo mera reprodução de preceito constitucional (art. 150, I, da Constituição Federal), que trata do princípio da legalidade tributária).

Não é aplicável a esta controvérsia a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706.

O acórdão recorrido conferiu solução à causa em consonância com a tese jurídica ora fixada, o que impõe, por consequência, negar provimento ao recurso especial no ponto. 9.

Recurso especial conhecido em parte e, na extensão do conhecimento, com o provimento negado. (REsp n. 2.091.202/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção, julgado em 11/12/2024, DJEN de 16/12/2024.)   Diante desse cenário, ao contrário do que defendem as apelantes, o ICMS deve ser calculado sobre o valor da operação de venda dos produtos comercializados pelas impetrantes, em cujo valor se encontram incluídos o PIS e a COFINS.   É que, diferentemente de impostos como o ICMS e o IPI que, de forma legal e constitucional, têm o repasse jurídico autorizado ao consumidor, o PIS e a COFINS, repassados economicamente ao contribuinte, não incidem diretamente sobre o valor final a ser cobrado do consumidor.   A propósito, pronunciamento do Ministro Mauro Campbell:   "De fato, não vejo qualquer ilegalidade na suposta inclusão das contribuições ao PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS conforme o efetuado pela concessionária.

E digo "suposta" porque as contribuições ao PIS e COFINS são repassadas ao consumidor final apenas de forma econômica e não jurídica, sendo que o destaque na nota fiscal é facultativo e existe apenas a título informativo.

Desse modo, se o repasse não tem efeitos tributários, apenas econômicos, e se as contribuições ao PIS e COFINS incidem juridicamente em outro momento e somente sobre receita bruta da empresa, o que se tributa formalmente a título de ICMS é o valor da operação/serviço prestado ao consumidor de energia elétrica, e não as contribuições ao PIS e COFINS. (EDcl no REsp n. 1.336.985/MS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 7/5/2013, DJe de 13/5/2013.)   Em diversas situações, o STJ tem afirmado a legalidade do repasse econômico do PIS e da COFINS:   Tema Repetitivo 293: O repasse econômico do PIS e da COFINS realizados pelas empresas concessionárias de serviços de telecomunicação é legal e condiz com as regras de economia e de mercado.   Tema Repetitivo 428: É legítimo o repasse às tarifas de energia elétrica do valor correspondente ao pagamento da Contribuição de Integração Social - PIS e da Contribuição para financiamento da Seguridade Social - COFINS incidente sobre o faturamento das empresas concessionárias.   O STF, no julgamento do Tema 415-RG entendeu que o repasse do PIS e da COFINS ao consumidor não ofende a Constituição Federal, por ser o repasse econômico:   Recurso Extraordinário.

Direito Tributário.

Direito Administrativo.

PIS/COFINS.

Serviços de telecomunicações.

Concessão de serviços públicos.

Equilíbrio econômico-financeiro.

Política tarifária. 2.

Exigência de lei complementar para o repasse de contribuições aos usuários de serviço público.

Desnecessidade.

Inteligência do art. 146, III, a, da Constituição Federal. 3.

Reserva de lei complementar apenas nos casos taxativamente indicados na Constituição Federal. 4.

Não há reserva de lei complementar para a definição de fatos geradores, bases de cálculo e sujeitos passivos das contribuições previstas no art. 149 da CF/1988.

Conformidade com a jurisprudência da Corte. 5.

O repasse do PIS/COFINS nas faturas de telefonia não altera a matriz de incidência tributária das contribuições.

Distinção entre contribuinte de direito e contribuinte de fato. 6.

O repasse do PIS/COFINS ao consumidor nas faturas do serviço de telefonia, nos termos do art. 9º, §3º, da Lei 8.987/1995, não ofende a Constituição Federal. 7.

Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 1053574, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 25-10-2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-255 DIVULG 21-11-2019 PUBLIC 22-11-2019)   Não é o caso, portanto, de aplicação do Tema 69-RG, vez que cuida de situação distinta, mostrando-se incabível a aplicação reversa extraída da tese jurídica resultante do seu julgamento: "O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal.

O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS" (RE 1452421 RG, Relator(a): MINISTRA PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 22-09-2023).   Não bastasse, a Constituição Federal em seu art. 150, § 6º, dispõe que as exclusões da base de cálculo do ICMS dependem de previsão legal:   "Art. 150.

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...)   § 6º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g".   Sendo assim, por ausência de previsão legal específica, não seria possível excluir o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS.   A respeito da possibilidade de aplicação imediata do Tema Repetitivo 1223, a jurisprudência do STF - aplicável igualmente nos julgados emanados do STJ - é pacífica no sentido de que a pendência de julgamento de embargos de declaração opostos contra acórdão paradigma de repercussão geral não impede a imediata aplicação da tese firmada, dada a ausência de efeito suspensivo.

Com efeito, é dispensável o trânsito em julgado do acórdão paradigma para que os Tribunais apliquem o consignado pelo STJ ou STF em julgados de ordem objetiva.   À similitude:   "Direito Processual Civil.

Agravo interno em reclamação.

Aplicação imediata das decisões do STF.

Desnecessidade de aguardar o trânsito em julgado. 1.

As decisões proferidas por esta Corte são de observância imediata.

Portanto, não é necessário aguardar o trânsito em julgado do acórdão paradigma para aplicação da sistemática da repercussão geral.

Precedentes. 2.

Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, em caso de decisão unânime." (Rcl nº 30.003-AgR/SP, Rel.

Min.

Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 04/06/2018, p. 13/06/2018).   "Agravo regimental na reclamação. 2.

Direito Processual Civil e do Trabalho. 3.

ADPF 324 e tema 725.

Licitude da terceirização da atividade-fim.

Ato reclamado em sintonia com o entendimento do STF. 4.

Desnecessidade de aguardar-se a publicação da decisão ou o trânsito em julgado do paradigma.

As decisões proferidas por esta Corte são de observância imediata.

Precedentes. 5.

Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6.

Negado provimento ao agravo regimental." (Rcl nº 47.774-AgR/DF, Rel.

Min.

Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 22/08/2021, p. 31/08/2021).   DIANTE DO EXPOSTO, com base no art. 932, IV, "b" do CPC, NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação.   Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei 12.016/2009).   Expedientes necessários.   Fortaleza, data registrada no sistema.   Francisco Gladyson Pontes                  Relator   A4