TJCE - 0226705-40.2022.8.06.0001

Comarca de Fortaleza 12ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza PROCESSO: 0226705-40.2022.8.06.0001 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) ASSUNTO: [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] POLO ATIVO: IMPETRANTE: MIAMIMED PRODUTOS ODONTOLOGICOS LTDA POLO PASSIVO: IMPETRADO: ESTADO DO CEARA e outros (2) Miamimed Produtos Odontologicos Ltda. almeja medida liminar requerida em mandado de segurança contra ato do Coordenador de Administração Fazendária da Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará, para que seja suspensa, na forma do artigo 151, inciso IV do Código Tributário Nacional, a exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL exigido pelo Estado do Ceará nas suas operações em tal Estado, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, realizadas no curso do ano-calendário de 2022.

A Juíza então titular da Vara “reservou-se” ao direito de apreciar o pedido liminar após a oferta das informações/manifestação no Id.38104481; tendo o Estado do Ceará apresentado a sua manifestação no Id.38104482, representando a autoridade coatora.

No 38104486 a impetrante requereu o regular andamento do feito.

Vieram-me os autos conclusos para apreciação do pedido liminar.

A questão é saber, em exame provisório e de cognição superficial – tendo em vista que o processo está em seu início – se é devida ou não a cobrança do DIFAL-ICMS no ano de 2022, considerando que a Lei Complementar 190, que regulamenta a cobrança do DIFAL-ICMS, é de 4 de janeiro de 2022, e diante do denominado princípio da anterioridade tributária que veda a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou (alínea b do inciso III do art. 150 da Constituição Federal), de modo que o argumento utilizado é o de que somente em 2023 seria admissível a referida cobrança.

E mais, em relação ao Imposto sobre Circulação de Serviços e Mercadorias (ICMS), a Constituição Federal, ao se referir à adoção da alíquota interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, ressaltou que cabe ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual (inciso VII do § 2º do art. 155, com a redação dada pela Lei Emenda Constitucional 87/2015).

Nesse tocante, sabe-se que, desde a Lei Complementar 87, de 1996 – denominada de Lei Kandir – materializou-se a tentativa de alterar a regra de concentração daquele tributo nos Estados de origem, em relação às operações interestaduais.

Todavia, ante a necessidade de previsão desse critério na própria Constituição Federal, deu-se a aprovação de Emenda Constitucional (também de número 87, tal a Lei Complementar), mas somente em 2015.

A partir dessa Emenda, publicou-se naquele mesmo ano o Convênio ICMS 93, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), regulamentando a nova regra constitucional, sob a justificativa de que a Emenda Constitucional 87/2015 não teria criado nova obrigação tributária, tendo em vista a previsão contida ainda na Lei Kandir, bastando um convênio do CONFAZ para regulamentar o DIFAL, ao invés da edição de nova Lei Complementar.

Ressalte-se, que a polêmica foi levada à jurisdição constitucional, mediante a ADI 5.469, na qual o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade de cláusulas do Convênio ICMS 93/2015 relativas ao DIFAL-ICMS, por invasão de campo próprio de lei complementar, sendo que o Tribunal “modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF” (Certidão de Julgamento do julgamento da ADI 5.469 na Sessão de 24 de fevereiro de 2021).

Assim, é certo que a alínea b do inciso III do art. 150 da Constituição Federal impõe a vedação da cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou.

Por essa simples perspectiva se chegaria à conclusão de que a Lei Complementar 190, por ser de 2022, indica que o DIFAL-ICMS só poderia ser cobrado em 2023.

Essa é uma interpretação literal, mais rejeitada pelos próprios pensadores do Direito, inclusive do Direito Tributário, que durante anos e anos nos têm gerado um convencimento segundo o qual a literalidade da norma jurídica é somente o ponto de partida de qualquer interpretação, não bastando em si mesma como atividade de interpretação a simples leitura da regra.

Por óbvio, neste caso não seria diferente.

Não se mostra suficiente a equação simplória de verificar o ano da edição da Lei Complementar e aplicar a perspectiva da anterioridade, por uma simples razão: existe uma norma jurídica produzida antes da referida Lei Complementar 190/2022 e que, numa análise primeira que faço, não seria desarrazoado dizer que essa norma jurídica teria atendido ao princípio da anterioridade tributária em sua finalidade (interpretação teleológica) da previsibilidade, e essa norma jurídica é a decorrente do julgamento da ADI 5.469, com suas teses jurídicas vinculantes, inclusive a que estipulou o período de possibilidade de cobrança do DIFAL-ICMS: a partir de 2022.

A solução do problema, me parece, ultrapassa as fronteiras do Direito Tributário, por conter elementos próprios da Teoria do Direito, a partir do instante em que nosso sistema jurídico constitucional adotou a possibilidade de criação de norma jurídica vinculante produzida pelo Supremo Tribunal Federal no exercício da jurisdição constitucional, ao atuar em instância especial, realizando a interpretação final do Direito Constitucional, seja por controle direto de constitucionalidade, seja por controle difuso de constitucionalidade com repercussão geral.

Desse modo, a partir do instante em que a matéria se submete à jurisdição constitucional no âmbito do Supremo Tribunal Federal, todas as resoluções de problemas decorrentes dessa matéria passam a se subordinar às diretrizes fixadas no âmbito daquela jurisdição, independentemente de quem esteja envolvido na relação processual intersubjetiva (em se cuidando de recurso extraordinário com repercussão geral); e, no controle direto, com mais ênfase se tem essa vinculação de todos à norma jurídica produzida pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento da ação objetiva de controle de constitucionalidade, conforme previsão contida no § 2º do art. 102 da Constituição Federal. É o que me indica, neste momento, ter ocorrido no caso em exame neste processo.

O julgamento da ADI 5.469 fixou como tese vinculante não somente a inconstitucionalidade de cláusulas do Convênio ICMS 93/2015 relativas ao DIFAL-ICMS, por invasão de campo próprio de lei complementar, como também definiu a eficácia dessa declaração (modulação) de modo expresso, estipulando em termos temporais quanto à possibilidade de cobrança da DIFAL-ICMS no exercício financeiro seguinte à conclusão daquele julgamento, qual seja, o ano de 2022. É certo que naquele julgamento se impôs a edição de lei complementar, como requisito formal, para o pleno atendimento da necessidade de tal lei regulamentando a cobrança do DIFAL-ICMS, e a lei complementar foi publicada no início do ano de 2022.

A pergunta que se faz é se os contribuintes e os responsáveis tributários do ICMS podem se mostrar surpresos com a cobrança do DIFAL-ICMS no ano de 2022, pelo fato de a lei complementar ter sido publicada no início de 2022, mesmo sabendo que a norma jurídica produzida pelo STF já estipulava no início de 2021 essa previsibilidade de se cobrar o tributo no ano de 2022.

Destaque-se que não se está afirmando, nesta decisão, que a lei complementar seria dispensável; ao contrário, uma das teses fixadas no julgamento da ADI 5.469 foi justamente a de impor a edição de tal lei como fundamento de validade de cobrança da DIFAL-ICMS.

O aspecto enfrentado aqui é outro, de natureza teleológica quanto à interpretação de todas as normas envolvidas: Constituição Federal, julgamento do STF na ADI 5.469 e Lei Complementar 190/2022.

Aliás, interpretação teleológica essa tão a gosto dos pensadores do Direito Tributário em geral, pois se o princípio da anterioridade tem como um dos vetores o da previsibilidade, não se pode dizer que seria imprevisível a cobrança do DIFAL-ICMS no ano de 2022, considerando que a norma jurídica produzida pelo STF expressamente indicou a validade da cobrança no ano seguinte à edição da norma jurídica resultante do julgamento da ADI 5.469, ocorrido em fevereiro de 2021, ou seja, no início daquele ano.

Convém lembrar o que destaca Humberto Ávila, em relação ao princípio da anterioridade, ao afirmar que “[a] anterioridade, da mesma forma que a proibição de retroatividade, deve ser interpretada de acordo com o sobreprincípio da segurança jurídica, que lhe é axiologicamente sobrejacente” (Sistema constitucional tributário. 4. ed.

São Paulo: Saraiva, 2010. pp. 157/158) Desse modo, considerando que na relação jurídica tributária não pode haver o fator surpresa, no caso do DIFAL-ICMS de surpresa não se pode falar.

Claro que o tema é polêmico e comporta debates.

Aliás, o próprio STF enfrentará essa questão em breve, eis que já foram ajuizadas duas ações diretas de inconstitucionalidade versando justamente sobre esse tema, o da possibilidade de cobrança do DIFAL-ICMS ainda no ano de 2022, no caso a ADI 7066 e a ADI 7070, ambas sob a relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, eis que conexas.

Tenho o pensamento, entretanto, de que essa produção de norma jurídica pelo STF no exercício da jurisdição constitucional autêntica, de interpretação final do Direito Constitucional, com efeito vinculante, se enquadra naquilo que Tércio Sampaio Ferraz Jr. classifica como norma-origem, que é justamente aquela que gera a norma-derivada, que se subordina à norma-origem (vide, a respeito, o indispensável livro Teoria da norma jurídica, não somente por abordar essa classificação, mas o interessante ponto de vista sobre as regras de calibração num sistema jurídico.

O livro é de 1978, mas a edição consultada, no caso, foi a 4ª, em sua 6ª tiragem, de 2006, da Editora Forense).

Num cenário natural, sem a provocação da jurisdição, é óbvio que, em se tratando do princípio da anterioridade tributária, a norma-origem seria a lei complementar.

Todavia, como o caso foi levado à jurisdição, e a partir de uma ADI o STF produziu norma jurídica vinculante, inclusive abordando de modo expresso a questão do período de cobrança do tributo (na modulação), não me indica ser desarrazoada a afirmação de que a norma-origem é justamente aquela produzida no julgamento da ADI, e por isso ela serve como fundamento para a norma-derivada, que no caso seria a lei complementar editada neste ano.

A anterioridade, assim, estaria plenamente atendida, eis que a norma-origem (julgamento pelo STF) se deu no ano (2021), e somente seria preciso ter o cuidado para se ter um tempo, a partir da edição da norma-derivada (lei complementar) quanto à operacionalização e organização dos contribuintes e responsáveis tributários.

Nesse ponto, se impõe a necessidade do prazo de 90 (noventa) dias, a chamada regra nonagesimal, contida na alínea c do inciso III do art. 150 da Constituição Federal, sendo que tal prazo está previsto de modo expresso na norma-derivada (Lei Complementar 190/2022), em seu art. 3º, ao afirmar que “[e]sta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”.

Por tais razões, não vislumbro, nesta fase inicial do processo, qualquer invalidade na cobrança da DIFAL – ICMS a partir do ano de 2022, desde que respeitado o prazo nonagesimal, ou seja, o lapso temporal de 90 (noventa) dias contados da publicação da Lei Complementar 190/2022, razão pela qual indefiro o pedido liminar.

Intimem-se as partes desta decisão.

Fortaleza, 2 de fevereiro de 2023.

DEMÉTRIO SAKER NETO Juiz de Direito