TJDFT - 0719352-08.2022.8.07.0018

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 1VAFAZPUB 1ª Vara da Fazenda Pública do DF Número do processo: 0719352-08.2022.8.07.0018 Classe judicial: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: LED WAVE PAINEIS ELETRONICOS S/A REU: DISTRITO FEDERAL SENTENÇA Led Wave Painéis Eletrônicos Ltda. ajuizou Ação de Conhecimento, sob o Procedimento Comum, em desfavor do Distrito Federal, nos termos da qualificação inicial.

Consta da petição inicial que a Autora defende a ilegalidade nos expedientes adotados pela Administração Pública Distrital, ao argumento de que a exigibilidade e a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS no exercício de 2022 violaria os princípios constitucionais da anterioridade de exercício e nonagesimal.

Depois de expor as razões jurídicas, a Autora pede a concessão de tutela provisória de urgência “(...) para que seja determinada a suspensão da exigibilidade de eventuais créditos tributários constituídos em face da autora exigindo ICMS diferencial de alíquotas sobre operações realizadas ao longo de 2022”.

Em definitivo, requer a confirmação da medida, com a declaração de inexistência de relação jurídica entre as partes, pela não incidência diferencial de alíquota de ICMS sobre operações interestaduais realizadas ao longo de 2022.

Atribuiu-se à causa o valor de R$ 1.000,00.

Inicial apresentada com documentos.

Emenda à inicial determinada no ID 146396883, para comprovação do recolhimento das custas processuais de ingresso.

Ao ID 147128350, a tutela provisória de urgência foi em parte deferida, “em caráter estrito ao período de tempo envolvendo os 4 primeiros dias de 2022.” A Autora informa a interposição de recurso de agravo de instrumento, ID 149145008; a antecipação dos efeitos da tutela recursal, porém, foi indeferida (ID 150077839).

O Distrito Federal apresentou contestação (ID 150519851).

Impugna o valor atribuído à causa, argumentando que o artigo 291 do Código de Processo Civil estabelece que toda causa deve ter um valor certo, mesmo que não seja imediatamente aferível economicamente.

Além disso, o artigo 292, inciso I e §§ 1º e 2º, determina que esse valor deve incluir a soma dos valores a serem restituídos ou compensados, além dos valores previstos para os próximos 12 meses.

No entanto, a parte autora atribuiu um valor de R$ 1.000,00 à causa, que não reflete o conteúdo patrimonial ou o benefício econômico buscado.

Com isso, espera a correção do valor da causa.

No mérito, defende, em apertada síntese, que: - a cobrança do DIFAL/ICMS não representa um novo tributo, mas sim uma regra atualizada para a repartição de um imposto já existente, o ICMS; - a Emenda Constitucional nº 87/2015 já previa a divisão da arrecadação entre os Estados de origem e destino, o que não implicou em aumento da carga tributária; - a cobrança do DIFAL/ICMS em 2022 estava prevista e os contribuintes estavam cientes disso; - se o pedido for aceito, haverá uma distorção no comércio, prejudicando os comerciantes do Distrito Federal em relação aos de outras unidades federativas; - a exigência do tributo, portanto, não fere a segurança jurídica nem os princípios constitucionais da isonomia e da livre iniciativa; - não há fundamento legal para o pedido da Autora.

Pugna, ao fim, pela intimação da Autora a corrigir o valor da causa e, no mérito, pela improcedência dos pedidos iniciais.

A parte Autora manifestou-se em réplica de forma regular, ID 153391296, requerendo a declaração de inexistência de sujeição passiva de ICMS diferencial de alíquotas sobre operações realizadas ao longo de 2022.

Determinada a suspensão do processo até que finalizado o julgamento das ADIs nºs 7.066, 7.070 e 7.078 (ID 154489147).

No AgI nº 0704042-79.2023.8.07.0000, negou-se provimento ao recurso de agravo de instrumento, ID 198324869.

Sobre o levantamento da suspensão, nos termos da intimação decorrente da decisão sob ID 208849307, o Distrito Federal se manifestou em ID 211477020, pugnando pela improcedência dos pedidos autorais.

A parte Autora, por sua vez, não se manifestou.

Os autos foram conclusos para julgamento.

Relatado o estritamente necessário, fundamento e DECIDO. É caso de julgamento antecipado do mérito, na forma do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, posto que as questões discutidas não dependem, para a solução do caso, da produção de mais provas, bastando, para tanto, as que já foram carreadas.

Antes da análise do mérito, faz-se necessário o exame da preliminar arguida pelo Distrito Federal, o qual impugna o valor atribuído à causa, argumentando que o artigo 291 do Código de Processo Civil estabelece que toda causa deve ter um valor certo, mesmo que não seja imediatamente aferível economicamente.

Além disso, o Ente distrital diz, o artigo 292, inciso I e §§ 1º e 2º, determina que esse valor deve incluir a soma dos valores a serem restituídos ou compensados, além dos valores previstos para os próximos 12 meses.

No entanto, a parte autora atribuiu um valor de R$ 1.000,00 à causa, que não reflete o conteúdo patrimonial ou o benefício econômico buscado.

Com isso, espera a correção do valor da causa.

Nada obstante, os fundamentos utilizados para impugnar o valor da causa não correspondem com a pretensão da Autora.

Veja-se que a Autora não vindica a restituição ou compensação de valores, mas apenas a declaração de inexistência de relação jurídica relativa ao diferencial de alíquota de ICMS, relativamente ao exercício de 2022.

Assim, nada obsta que o valor da causa seja atribuído para efeito meramente fiscal, como fez a Autora.

Fica, portanto, rejeitada a preliminar.

Não existem questões processuais pendentes de julgamento.

Além disso, estão presentes os pressupostos processuais, motivo pelo qual passo ao exame do mérito.

A controvérsia da presente demanda reside em averiguar a constitucionalidade e a legalidade da exigência, pelo Distrito Federal, de diferencial de alíquota de ICMS sobre operações de vendas de mercadorias para pessoas físicas e jurídicas não-contribuintes do referido imposto no âmbito Distrital.

Em resumo, a Autora se insurge contra ato da autoridade tributária que venha a ser praticado com fulcro na Lei Complementar nº 190/2022, defendendo sua não sujeição passiva para o diferencial de alíquota de ICMS sobre operações realizadas ao longo de 2022.

As limitações ao poder de tributar afiançam à pessoa, seja ela física ou jurídica, obstando-se a exação.

Funcionam, assim, como garantias do contribuinte.

Desta forma, visam à preservação dos valores fundamentais, da segurança jurídica, da justiça e da liberdade.

Entre as principais limitações impostas aos Entes tributantes estão a irretroatividade da lei tributária, a anterioridade tributária e a anterioridade tributária nonagesimal (noventena), sendo essas conceituadas como princípios constitucionais tributários, previstos no inciso III do artigo 150 da Constituição Federal.

Quanto ao primeiro princípio, a necessidade de sua previsão constitucional, vedando a exação sobre fatos pretéritos, adveio, como consabido, de um histórico de iniciativas tributantes dos Entes federados, especialmente, da União.

Esse histórico desabonador acabou levando o Constituinte a firmar, de forma expressa, a impossibilidade da utilização de fatos geradores anteriores à edição de lei, fosse ela instituidora ou majoradora do tributo, como justificativas a sua incidência.

Ou seja, impôs ao legislador ordinário a necessária observância aos efeitos prospectivos da legislação tributária, como regra geral.

A intenção maior era, e ainda é, a de trazer segurança jurídica.

No mesmo sentido caminhou a lógica que balizou a incidência tributária para os fatos ocorridos posteriormente à edição das leis tributárias, fossem elas instituidoras ou mesmo majoradoras dos tributos.

A complexa realidade tributária vivenciada no Brasil impõe que, aos contribuintes, seja possibilitada a programação e a reorganização de suas finanças e atividades econômicas.

Em outras palavras, os contribuintes não podem ser pegos de surpresa! Daí a necessidade de prever um interstício justo e razoável para sua organização (anterioridade de exercício), o qual o Constituinte estabeleceu em, no mínimo, 90 dias (anterioridade nonagesimal).

Percebe-se, pois, que a anterioridade é uma garantia concedida ao contribuinte para que ele tenha conhecimento antecipado da lei tributária que irá afetar suas finanças e ações.

A anterioridade de exercício garante que o contribuinte só estará sujeito aos efeitos da instituição ou majoração dos tributos caso as leis de regência sejam publicadas até o último dia do ano anterior.

Por sua vez, a anterioridade nonagesimal garante ao contribuinte o lapso temporal de 90 dias entre a publicação da lei tributária e sua efetiva incidência. É dizer, são garantias irmãs.

A discussão versada na presente ação, qual seja a incidência ou não da exação quanto ao ICMS-DIFAL, com base na novel legislação, gravita em torno dessas garantias.

Feito esse quadro inicial, nota-se que a existência do diferencial de alíquota (DIFAL) não é recente nem mesmo uma novidade jurídica.

Advém do texto originário da Constituição Federal de 1988, que previu a incidência do DIFAL sobre as operações mercantis interestaduais por contribuintes habituais (de fornecedor para fornecedor).

A novidade, em si, foi trazida com a Emenda Constitucional nº 87/2015, que previu a cobrança do diferencial de alíquota, também, sobre as operações mercantis, e, desta forma, trouxe a exação para a realidade tributária dos contribuintes não-habituais, após a edição de lei complementar.

Como consabido, os Estados e o Distrito Federal, mesmo sem a regulamentação da matéria por lei complementar, iniciaram a cobrança do DIFAL, até que o Supremo Tribunal Federal, diante da ausência de diploma legal complementar, entendeu pela inconstitucionalidade da cobrança, modulando os efeitos de seu entendimento até o final de 2021 (31/12/2021). É dizer, a inconstitucionalidade seria tolerada para trás (desde 2015) e por todo o ano de 2021.

Para efeito de registro, colaciono as ementas do Tema repetitivo nº 1.093, da tese respectivamente firmada, bem assim do julgamento do RE nº 1287019/DF e da ADI nº 5469, verbis, respectivamente: Tema nº 1.093 - Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015.

Tese Firmada - A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, §2, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº93/15.

Inconstitucionalidade. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRNICO REPERCUSSO GERAL - MRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) Ação direta de inconstitucionalidade.

Legitimidade ativa da associação autora.

Emenda Constitucional nº 87/15.

ICMS.

Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015.

Inconstitucionalidade.

Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1.

A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2.

Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b).

Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3.

Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4.

A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária.

O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. 6.

A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 7.

A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte.

Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9.

Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10.

Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (ADI 5469, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) Com efeito, não era surpresa para ninguém que a situação do ICMS-DIFAL incidente nas operações dos contribuintes não habituais exigia a edição de lei complementar.

Essa lacuna não poderia ser preenchida por normativo simplório elaborado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), qual seja o Convênio ICMS nº 93/2015, nem mesmo por atividade legislativa local.

Diante disso, o Poder Legislativo Federal precisaria editar Lei Complementar durante o ano de 2021 para que, então, chegando o ano de 2022, a cobrança do ICMS-DIFAL questionada pudesse ser válida e constitucionalmente exigida dos contribuintes.

Desta feita, o legislador ordinário cumpriu o seu dever.

Enviou o Projeto de Lei Complementar nº 32/2021 à sanção presidencial, e, posteriormente à prática do ato, aquele foi transformado na Lei Complementar nº 190/2022, publicada no D.O.U. no dia 05/01/2022.

Percebe-se, portanto, que o panorama legislativo deixou um hiato temporal sem regulamentação do ICMS-DIFAL para os contribuintes não habituais – ou seja, do dia 01/01/2022 ao dia 04/01/2022 –.

Em outras palavras, houve um pequeno espaço de tempo sem que a matéria estivesse regulamentada, efetivamente, e, desta forma, o diploma normativo complementar não poderia retroagir para incidir sobre os fatos geradores ocorridos neste interregno (irretroatividade tributária).

Contudo, relativamente à anterioridade, destaco que não se deve aplicar nenhum dos dois princípios, nem a anterioridade ordinária, nem a anterioridade nonagesimal, em que pese o disposto no artigo 3º da LC nº 190/22, ora incidentalmente declarado inconstitucional. É que ambos os princípios têm base constitucional (artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”) e é a própria CF que diz quando são aplicados.

Em outras palavras: não é apropriado que uma lei complementar diga quando a Constituição Federal deve (ou quando não deve) ser aplicada.

O Texto Maior dá as balizas fáticas e, ocorrendo tais situações, os princípios simplesmente serão aplicáveis ao caso, independentemente do que venha a dizer leis “menores”.

Considerando tal cenário, este Juízo, na apreciação de situações similares a que se ora analisa, havia adotado o entendimento de que não cabe a aplicação nem do Princípio da anterioridade ordinária e nem da anterioridade nonagesimal na hipótese, em que pese o disposto no artigo 3º da LC nº 190/22.

Sob esse prisma, o pensamento adotado por este Juízo conclui que o DIFAL, recém regulamentado, não pode ser caracterizado como hipótese de criação, ou de nova incidência tributária, uma vez que já incide desde 2015.

O entendimento, também, é de que a nova regulamentação não denota caso de majoração de tributo e menos ainda de revogação de algum benefício fiscal.

Diante disso, o pensamento embasa-se na ideia de que não se pode falar em surpresa na exigência do ICMS-DIFAL, nem mesmo nas alíquotas incidentes, com a publicação da Lei Complementar nº 190/2022.

Entende-se que houve, em verdade, e como já mencionado, a existência de um interregno sem qualquer previsão legislativa que estabelecesse as normas gerais para sua cobrança.

Assim, com a publicação da lei complementar, essa exiguidade deixou de existir.

Mas não houve surpresa na cobrança do imposto, não houve instituição do imposto, e não houve majoração do imposto! À vista de tais premissas, não se cogitava em inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, a contar da publicação do diploma normativo, por violação ao princípio da anterioridade tributária, seja ela geral ou especial.

Particularmente, em relação à hipótese fática de aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal, prevista no artigo 3º da LC nº 190/2022, o entendimento era de que a lei complementar criou situação para aplicação do princípio constitucional não previsto pelo Poder Constituinte, haja vista que as situações de aplicabilidade da noventena, e suas exceções, já estão limitadamente previstas no texto da Carta Magna, não sendo permitido ao legislador ordinário inovar nessa seara.

Sob essa concepção, este Juízo entendia pela declaração incidental de inconstitucionalidade do artigo 3º, da LC nº 190/2022, e que o direito de o contribuinte não sofrer exação do ICMS-DIFAL, com base no aludido diploma complementar, abrangia apenas os primeiros quatro dias do ano de 2022 (até 04/01/2022).

Acontece que, malgrado o posicionamento que era adotado por este Juízo, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, por maioria, em 29/11/2023, julgou improcedentes os pedidos das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) nº 7.066, nº 7.078 e nº 7.070, tendo decidido que o recolhimento do DIFAL sobre operações destinadas ao consumidor final deve valer sobre transações ocorridas 90 dias após a data da publicação da LC nº 190/2022, que o regulamentou.

Ou seja, a Suprema Corte entendeu pela observância do princípio da anterioridade nonagesimal, a teor do artigo 3º, da LC nº 190/2022.

No julgamento,

por outro lado, houve o entendimento de não aplicação ao caso do princípio da anterioridade anual, sob o fundamento de que a LC nº 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária, com fracionamento do tributo entre o estado produtor e o estado de destino, sem repercussão econômica para o contribuinte.

Para melhor compreensão, confira-se a ementa do acórdão correlato: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ICMS.

COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO.

EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015.

LEI COMPLEMENTAR 190/2022.

INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE.

LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS.

PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

ART. 3º DA LC 190/2022.

REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF.

CONSTITUCIONALIDADE.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 1.

A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo. 2.

A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.

Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c). 3.

O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias. 4.

A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte. 5.

Ações Diretas julgadas improcedentes. (ADI 7066, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-05-2024 PUBLIC 06-05-2024) – g.n.

Percebe-se que o entendimento partilhado por este Juízo no passado se amolda apenas em parte ao que foi decidido no julgamento das ADls nºs 7.066, 7.070 e 7.078, precisamente, quanto a não sujeição da LC nº 190/2022 ao princípio da anterioridade anual (de exercício).

Nessa toada, é preciso alterar o posicionamento deste Juízo no que tange à aplicação do princípio nonagesimal, para seguir a orientação do Pretório Excelso, em observância aos artigos 926, caput, e 927, incisos I e III, ambos do Código de Processo Civil, ainda mais considerando que, em 22/08/23 (DJ 28/8/23), a Corte Suprema reconheceu a repercussão geral do RE nº 1.426.271, em que se discute a aplicação da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS-DIFAL decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto após a entrada em vigor da LC nº 190 /2022 (Tema nº 1266), confira-se: Constitucional e Tributário.

ICMS.

Operações interestaduais de bens e serviços a consumidor final não contribuinte.

Diferencial de alíquota - DIFAL.

EC 87/2015.

Art. 3º da Lei Complementar 190/2022.

Aplicabilidade dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal.

Art. 150, III, b e c, da Constituição Federal.

Tema objeto de análise nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE.

Questão constitucional.

Potencial multiplicador da controvérsia.

Repercussão geral reconhecida. 1.

Possui índole constitucional e repercussão geral a controvérsia relativa à incidência das regras da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022. 2.

A presente discussão jurídica não se confunde com o objeto do RE 1.287.019/DF, Red. p/ acórdão Min.

Dias Toffoli, tampouco com o objeto do RE 1.221.330/SP, Red. p/ acórdão Min.

Alexandre de Moraes, ambos processados e julgados segundo a sistemática da repercussão geral. 3.

Repercussão geral reconhecida. (RE 1426271 RG, Relator(a): MINISTRA PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 21-08-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG 25-08-2023 PUBLIC 28-08-2023) Saliente-se que a jurisprudência deste e.

Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios também tem adotado a nova orientação do c.

Superior Tribunal de Justiça.

Confira-se o seguinte julgado a título de exemplificação: TRIBUTÁRIO.

CONSTITUCIONAL.

REMESSA NECESSÁRIA.

APELAÇÃO CÍVEL.

CONHECIMENTO PARCIAL.

AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PRELIMINARES.

REVOGAÇÃO DA LIMINAR.

INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

REJEIÇÃO.

TEMA 1.093/STF.

LEI COMPLEMENTAR N° 190/2022.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL) DO ICMS.

COBRANÇA.

EXERCÍCIO DE 2022.

DATA DE PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR (5/1/2022).

OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.

NECESSIDADE.

JULGAMENTO DAS ADIS 7066, 7078 e 7070 PELO STF.

VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

CONSTATAÇÃO PARCIAL.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1.

Constatada a ausência de interesse recursal do apelante quanto a uma das alegações, não se conhece de parte do recurso. 2.

Em que pese a Presidência deste eg.

TJDFT ter suspendido os efeitos das decisões e sentenças proferidas em desfavor do Distrito Federal que versem sobre a exigibilidade do DIFAL do ICMS no exercício de 2022, não houve o sobrestamento dos feitos em curso ou a determinação de revisão de decisões já prolatadas. 3.

Rejeita-se a preliminar de não cabimento do mandado de segurança por inadequação da via eleita, uma vez que a impetrante comprovou ser contribuinte do ICMS no DF e delimitou o ato coator que, em tese, violaria ou ameaçaria o direito dela, qual seja, a suposta ilegalidade da cobrança do DIFAL do ICMS pelo Ente Público no exercício de 2022, o que justifica a impetração do writ. 4.

O Diferencial de Alíquotas (DIFAL) referente ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) devido quando o consumidor final não for contribuinte desse imposto foi estabelecido pela Emenda Constitucional n° 87/2015, visando a dar um maior equilíbrio à arrecadação tributária entre as Unidades da Federação. 5.

Após a EC n° 87/2015, nas operações interestaduais entre vendedor e comprador, contribuinte ou não do ICMS, o Estado de origem dos bens ou serviços passou a ficar com o valor obtido com a alíquota interestadual, ao passo que o Estado de destino dos bens ou serviços passou a ficar com o valor obtido com a diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual, o chamado DIFAL. 6.

Visando a concretizar o novo arranjo constitucional, o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) editou o Convênio ICMS n° 93/2015, dispondo acerca dos "procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada". 7.

O c.

Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n° 1.287.019/DF (Tema 1.093 da repercussão geral) e da ADI n° 5.469/DF, instado a se manifestar sobre a necessidade de edição de lei complementar pelo Congresso Nacional para a cobrança da diferença de alíquotas (DIFAL) do ICMS nas operações interestaduais que envolvam consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da EC n° 87/2015, firmou a tese de que "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais" (Tema 1.093/STF).

Houve, porém, a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade pelo Plenário da Suprema Corte. 8.

A fim de corrigir o vício formal reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal no bojo do mencionado julgamento, o Congresso Nacional editou a Lei Complementar n° 190/2022, que "Altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto". 9.

O art. 3° da Lei Complementar n° 190/2022 dispôs que "Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea 'c' do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal". 10.

O Supremo Tribunal Federal, por maioria, julgou improcedentes as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) n° 7066, 7078 e 7070, "reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator". 14.

Apenas em relação aos noventa dias seguintes à data de publicação da Lei Complementar n° 190/2022 (DOU de 5/1/2022) afigura-se impossível a realização de qualquer cobrança do DIFAL do ICMS, de modo que se vislumbra somente em parte a alegada violação a direito líquido e certo da impetrante. 15.

Preliminares rejeitadas.

Remessa necessária e apelação parcialmente conhecidas e parcialmente providas. (Acórdão 1917475, 07028075720228070018, Relator(a): LUCIMEIRE MARIA DA SILVA, 4ª Turma Cível, data de julgamento: 29/8/2024, publicado no DJE: 18/9/2024.

Pág.: Sem Página Cadastrada.) – g.n.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS-DIFAL.

LEI DISTRITAL ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR FEDERAL.

MOMENTO DA INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA.

ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.

SENTENÇA REFORMADA. 1.

Conforme dicção do Supremo Tribunal Federal (Tema 1.093), aplicando o entendimento do Tribunal ao RE 917.950/SP-AgR e RE 1.221.330/SP, Tema 1.094, as leis estaduais ou do Distrito Federal que preveem o ICMS sobre o diferencial de alíquotas em operações interestaduais (DIFAL) com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas só surtem efeitos após a edição de uma lei complementar sobre o assunto. 2.

Modulados os efeitos pelo Supremo Tribunal Federal nos Temas firmados quanto à anterioridade anual, sobreveio o julgamento das ADls n. 7.066, 7.070 e 7.078, nas quais a Excelsa Corte decidiu pela constitucionalidade da cláusula de vigência e estabeleceu que a própria Lei Complementar 190, por opção legislativa válida, passe a produzir efeitos somente após noventa dias da data de sua publicação, de modo que o princípio da anterioridade nonagesimal deve ser observado. 3.

O pedido de compensação tributária deverá ser objeto de pleito administrativo no qual deverão ser observados os requisitos do art. 166 do Código Tributário Nacional. 4.

Recurso parcialmente provido. (Acórdão 1855416, 07028335520228070018, Relator(a): GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, 7ª Turma Cível, data de julgamento: 8/5/2024, publicado no PJe: 24/5/2024.

Pág.: Sem Página Cadastrada) – g.n.

Nesse contexto, o pedido autoral de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária cabe acolhimento apenas parcial, com o reconhecimento de que deve ser afastada a exigência do DIFAL apenas nos 90 dias seguintes à data da publicação da LC nº 190/2022 (DOU de 05/01/2022).

DISPOSITIVO: Ante o exposto, ao tempo em que confirmo a tutela de urgência concedida anteriormente (ID 147128350), JULGO PARCIAMENTE procedente os pedidos formulados na inicial para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes, assegurando-se à Autora o direito de não sofrer exação do ICMS-DIFAL, com base na Lei Complementar nº 190/2022, em relação aos 90 (noventa) dias seguintes à data da publicação do referido diploma complementar (DOU de 05/01/2022), devendo a Autoridade Coatora abster-se de qualquer forma de cobrança de débito tributário relativo a tal período.

Por conseguinte, resolvo o mérito da lide, na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Considerando a sucumbência recíproca, condeno a Autora, na proporção de 75%, e o Réu, na proporção de 25%, ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, os quais arbitro por apreciação equitativa no importe de R$ 1.000,00 (um mil reais), tendo em vista o valor irrisório atribuído à causa, consoante determina o artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil.

Condeno a Autora, ainda, ao pagamento de 75% das custas processuais.

Saliente-se que o Réu é isento de custas processuais, nos termos do Decreto-Lei 500/69, cabendo o reembolso de 25%.

Com o trânsito em julgado, intimem-se as partes para que se manifestem em 05 dias.

Nada sendo requerido, com as cautelas prévias, arquive-se.

Sentença registrada eletronicamente e sujeita à remessa necessária, porque não se observa proveito econômico direto.

Publique-se.

Intimem-se.

Carlos Fernando Fecchio dos Santos Juiz de Direito Substituto (documento datado e assinado eletronicamente)

Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 1VAFAZPUB 1ª Vara da Fazenda Pública do DF Número do processo: 0719352-08.2022.8.07.0018 Classe judicial: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: LED WAVE PAINEIS ELETRONICOS S/A REU: DISTRITO FEDERAL DESPACHO Intime-se a parte autora e o DISTRITO FEDERAL acerca do levantamento da suspensão.

Prazo: 5 (cinco) dias, devendo ser contabilizada a dobra legal para DISTRITO FEDERAL.

Findo o prazo, conclusos para sentença.

LUANA LOPES SILVA Juíza de Direito Substituta