TJDFT - 0752774-57.2024.8.07.0000

Órgão: 1ª CÂMARA CÍVEL Processo: 0752774-57.2024.8.07.0000 Classe Judicial: MANDADO DE SEGURANÇA Impetrante(s): W2S E-COMMERCE DE VINHOS S/A Impetrado(s): SECRETARIO DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL Relator: DESEMBARGADOR CARLOS PIRES SOARES Neto ====== DECISÃO ====== Trata-se de mandado de segurança, sem pedido de liminar (ID 67167666, págs. 1-8), impetrado por W2S E-COMMERCE DE VINHOS S/A contra ato coator imputado ao SECRETÁRIO DE ESTADO DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL.

Narra o impetrante que possui como atividade principal o comércio atacadista e varejista de vinhos e bebidas e alimentos, em geral, nacionais e importadas, inclusive no exterior, além de cafés torrados e moídos, locação de máquinas de café, além de outras mercadorias.

No exercício de sua atividade, por se tratar de empresa varejista, está submetida ao recolhimento do ICMS, ao PIS e COFINS sobre sua receita ou faturamento, nos termos da lei, mas a autoridade coatora estaria incluindo os valores do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, majorando o cálculo, em desacordo com julgamento do Tema 69, pelo STF, que determinou que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Aponta posicionamento ilegal e inconstitucional das autoridades coatoras ante o justo receio de ser autuada caso não inclua os valores do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, justificando o “writ” preventivo.

Menciona seu direito líquido e certo de não ter incluído o valor das contribuições do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, além do direito de compensar/restituir os valores de ICMS recolhidos indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento do presente mandamus.

Ressalta que sua pretensão está em consonância com o enunciado de Súmula 213/STJ, que reconhece o cabimento do mandado de segurança que reconhece o cabimento do mandamus para a declaração do direito à compensação.

Aponta que a base de cálculo do ICMS, o valor da operação de venda, de saída da mercadoria, com a impossibilidade de inclusão do PIS e da COFINS conforme a LC 87/96.

Aduz que a inclusão, na base de cálculo do ICMS, de valores estranhos ao negócio mercantil entabulado entre vendedor e comprador, como por exemplo os valores relativos às contribuições ao PIS e à COFINS que incidem sobre receita e faturamento do vendedor da mercadoria, não estão de acordo com a regra matriz de incidência prevista no texto constitucional.

Reforça que a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS viola os Princípios da Capacidade Contributiva e de Vedação ao Confisco previstos nos artigos 145, §1º e 150, IV, da CF/88, e ainda Tema 69 de Repercussão Geral/STF.

Ao final, complementa que deve ser concedida a segurança, a fim de ver reconhecido o direito líquido e certo da Impetrante de não incluir o valor das contribuições do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, além do direito de compensar/restituir os valores de ICMS recolhidos indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento deste mandado de segurança e durante a demanda.

Pugna seja concedida a segurança para declarar o direito líquido e certo da Impetrante de excluir o PIS e a COFINS na base de cálculo do ICMS (próprio, DIFAL e ST); seja concedida a segurança para declarar o direito líquido e certo de restituir e/ou compensar (na via administrativa através do registro dos valores na escrita fiscal) todos os pagamentos indevidamente efetuados de ICMS a este título, respeitado o prazo prescricional quinquenal, com correção pela Taxa SELIC, expedindo-se ordem à autoridade coatora para que se abstenha de praticar qualquer ato que obstaculize o gozo destes direitos.

Decisão de ID 67167668 declinando a competência para uma das Câmaras Cíveis desta Corte de Justiça em razão do impetrado.

Sem custas recolhidas. É o relatório.

Decido.

O cerne do presente mandado de segurança consiste em reconhecimento do direito líquido e certo da impetrante contra apontado ato coator da autoridade de (i) exigir a inclusão do PIS e da COFINS na base cálculo do ICMS e de (ii) compensar, na via administrativa, os valores indevidamente recolhidos a este título nos últimos 5 anos.

Ressalta que, no exercício de suas atividades e por se tratar de empresa varejista, a Impetrante está submetida ao recolhimento do Imposto Sobre a Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal (ICMS) ao Distrito Federal, como se vê da documentação em anexo (doc. 02), apesar de nada ter sido anexado como prova do alegado.

Alega também ao apurar o ICMS incidente em suas operações, por exigência da d. autoridade coatora, a Impetrante está incluindo os valores do PIS e da COFINS em sua base de cálculo.

Ou seja, o valor devido a título de PIS e de COFINS calculado sobre a receita ou faturamento está sendo computado na base de cálculo do ICMS, majorando, assim, o valor a recolher desse tributo; porém, nada restou demonstrado, desatendendo seu ônus na forma do art. 373, CPC.

Assim, o mandado de segurança não ultrapassa o requisito de admissibilidade, por inadequação da via eleita.

O art. 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal, preceitua que conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Nesse mesmo sentido também dispõe o art. 1° da Lei 12.016/09 ao estabelecer que “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

O direito líquido e certo amparado pelo writ deve ter sua extensão delimitada e ser apto para que seja exercitado no momento da sua impetração, isto é, tal direito deve ser passível de demonstração de plano.

Por outro lado, a caracterização de imprecisão e incerteza recai sobre fatos que necessitam de comprovação e guardam maior complexidade.

Logo, em se tratando de mandado de segurança, a prova do direito líquido e certo deve ser manifesta e pré-constituída, apta, assim, a favorecer, de pronto, o exame da pretensão deduzida em juízo.

Apesar disso, a ora impetrante nada juntou com o objetivo de comprovar suas alegações.

No caso, inexistem elementos para demonstrar, de plano, a alegada violação ao direito líquido e certo alegado pela impetrante, isto é, de que o Fisco Distrital incorreu em ilegalidades na forma relatada, consistente no cálculo indevido do ICMS incidente em suas operações, já que mencionou que a autoridade coatora estaria incluindo os valores do PIS e da COFINS em sua base de cálculo.

De fato, entendo que o enfrentamento da matéria demandaria uma maior dilação probatória, inviável de se cogitar na via do mandado de segurança, para que reste melhor delineado os fatos alegados pelo impetrante, mormente porque não há um único elemento de prova que corrobore as alegações ora sustentadas.

Em casos semelhantes, este eg.

Tribunal de Justiça tem reconhecido a inadequação da via do mandado de segurança, confira-se: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS-DIFAL.

PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.

AUSÊNCIA.

INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL.

CABIMENTO.

OPERAÇÕES INTERESTADUAIS.

ADQUIRENTE LOCALIZADO NO DF.

MERCADORIA DESTINADA A OUTRO ESTADO.

SITUAÇÃO REGULADA POR LEI.

ART. 11, § 7º, DA LC 87/1996.

PRETENSÃO BASEADA EM SUPOSIÇÃO.

DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

NÃO COMPROVAÇÃO.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA.

SEM MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1.

Ao art. 10 da Lei n. 12.016/2009 (lei do mandado de segurança) estabelece que: "A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração". 2.

No mandado de segurança a prova pré-constituída dos fatos em que se fundamenta o direito líquido e certo vindicado é condição da ação, ausente tal prova, afigura-se inadequada a via mandamental, ante a impossibilidade de dilação probatória. 3.

Consoante preconiza a jurisprudência do STJ[1]: "o mandado de segurança preventivo exige efetiva ameaça decorrente de atos concretos ou preparatórios por parte da autoridade indigitada coatora, não bastando o risco de lesão a direito líquido e certo, baseado em conjecturas por parte do impetrante, que, subjetivamente, se entende encontrar na iminência de sofrer o dano". 4.

A impetrante não logrou êxito em comprovar justo receio de sofrer violação de direito.

Considerando que os elementos dos autos não são indicativos de que a Autoridade Impetrada exigirá indevidamente o pagamento do ICMS-DIFAL, não passando de mera suposição de ameaça de exigência do imposto em razão de aquisição de mercadorias pela União a ser entregue noutra Unidade Federativa diversa do Distrito Federal.

Sendo que baseou sua tese em dados anteriores à inovação legislativa que introduziu no art. 11, da LC 87/1996, o § 7º regulando a situação descrita nos autos. 5.

Apelação cível conhecida e desprovida.

Sentença mantida. [1] (AgInt no AREsp n. 2.386.450/RR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 17/11/2023.) (Acórdão 1834503, 07087181620238070018, Relator: Roberto Freitas Filho, 3ª Turma Cível, data de julgamento: 14/3/2024, publicado no DJE: 5/4/2024.

Pág.: Sem Página Cadastrada.) REMESSA NECESSÁRIA.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

RETIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ITCMD.

LAUDO PERICIAL.

PROVA UNILATERAL.

PROVA.

INEXISTÊNCIA.

DILAÇÃO.

NECESSIDADE.

INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

PRELIMINAR ACOLHIDA. 1.

O mandado de segurança constitui instrumento idôneo para proteger direito líquido e certo, demonstrado de plano, por meio de prova pré-constituída, sem a necessidade de dilação probatória. 2.

A necessidade de instrução processual (prova pré-constituída) para verificar a verossimilhança das alegações e, com isso, evitar que o provimento jurisdicional seja dotado de irreversibilidade, afasta o mandado de segurança como via adequada para análise da pretensão.

Preliminar acolhida. 3.

Preliminar de inadequação da via eleita acolhida.

Segurança Denegada. (Acórdão 1712512, 07163027120228070018, Relator: DIAULAS COSTA RIBEIRO, 8ª Turma Cível, data de julgamento: 15/6/2023, publicado no DJE: 20/6/2023.

Pág.: Sem Página Cadastrada.) Feitas essas ponderações, inegável a impropriedade da via eleita.

Ante o exposto, INDEFIRO a petição inicial para julgar extinto o processo, nos termos do art. 10 da Lei 12.016/2009, c/c o art. 485, inciso I, e art. 932, I, do Código de Processo Civil.

Sem honorários.

Intime-se.

Publique-se.

Brasília/DF, 07 de janeiro de 2025.

Desembargador CARLOS PIRES SOARES NETO Relator