TJMA - 0801894-60.2022.8.10.0031

Processo: 0801894-60.2022.8.10.0031 Parte Autora: BERNARDO DOS SANTOS Parte Requerida: Procuradoria do Banco CETELEM SA SENTENÇA Trata-se de ação declaratória de inexistência de débito c/c pedido de tutela antecipada e condenação em danos morais ajuizada por Bernardo dos Santos contra o Banco Cetelem S/A.

O autor alegou, em síntese, que recebe benefício previdenciário e foi surpreendido por descontos referentes ao empréstimo consignado nº 51-818802983/16, no valor de R$ 1.365,80.

Por esses motivos, requereu a condenação do réu à repetição do indébito em dobro e ao pagamento de indenização por danos morais.

O réu apresentou contestação, suscitando prejudicial de prescrição quinquenal; no mérito propriamente dito, sustentou a regularidade do negócio jurídico, pugnando pela condenação da autora em multa por litigância de má-fé.

Intimadas, as partes não manifestaram interesse na produção de outras provas.

Eis o relatório.

Decido.

Inicialmente, destaco a possibilidade de julgamento antecipado da lide, uma vez que, sendo a matéria de direito e de fato, não há necessidade de produção de provas em audiência, sendo os documentos que constam no feito suficientes para a prolação da sentença (art. 355, I, do CPC).

Ademais, os litigantes, quando instados, não solicitaram outras provas.

Devido ao fato da obrigação em exame ser de trato sucessivo, a prejudicial de mérito deverá ser analisada a cada desconto indevido das parcelas mensais na aposentadoria do autor, já que a violação do direito ocorre de forma contínua.

Logo, diante da incidência do art. 27, caput, do CDC, deve-se reconhecer a prescrição atinente às parcelas anteriores ao quinquênio que antecedeu o ajuizamento desta ação (02.05.2017).

Passo ao exame do mérito propriamente dito.

A relação jurídica mantida entre as partes é tipicamente de consumo, motivo pelo qual se impõe a aplicação do arcabouço normativo previsto no Código de Defesa do Consumidor.

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça pacificou a matéria ao editar a súmula nº 297, que reconhece a aplicabilidade do CDC às instituições financeiras.

Desse modo, a responsabilidade do requerido é objetiva, sendo desnecessária, assim, a comprovação da culpa.

Portanto, exige-se somente a prova do dano e do nexo causal para que surja o dever de indenizar (art. 14, caput, do CDC).

A questão central do litígio reside na análise acerca da existência de: a) falha na prestação do serviço bancário que culminou na realização de descontos no benefício previdenciário do requerente; b) responsabilidade do réu por supostos danos materiais e morais daí decorrentes.

Do cotejo das provas coligidas, verifico que o demandante comprovou, através de tela extraída do sistema do INSS, que arcou com descontos referentes ao contrato impugnado.

Já o demandado não se desincumbiu do ônus de provar (art. 6º, VIII, do CDC1) a legalidade dos descontos incidentes sobre o benefício do demandante e, em especial, a efetiva contratação do mútuo, haja vista que o contrato juntado aos autos contém apenas a aposição de uma digital (supostamente do requerente) e as assinaturas a rogo de Ivane Mendes dos Santos e da testemunha Manoel Tomas Rodrigues Filho.

A esse respeito, o art. 595, caput, do CC, dispõe que no contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas.

A ausência de assinatura de duas testemunhas, bem como de qualquer prova de relação entre os subscritores e o requerente evidenciam a nulidade do ajuste.

Nesse sentido: APELAÇÃO CÍVEL.

NULIDADE CONTRATUAL C/C DANO MORAL.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

ASSINATURA À ROGO E SEM TESTEMUNHAS.

FORMA ESPECIAL.

DESATENDIMENTO.

RESTITUIÇÃO.

FORMA SIMPLES.

DANO MORAL.

REDUZIDO. 1.

O contrato de empréstimo com analfabeto é inválido quando desatendida a forma especial que exige assinaturas de duas testemunhas e representação por instrumento público de mandato. 2.

A negativa da avença por analfabeto impõe à instituição financeira comprovar que o respectivo crédito foi efetivamente utilizado em seu benefício. 3.

A restituição em dobro requer a comprovação de má-fé da instituição financeira. 4.

O dano moral deve ser reduzido quando desproporcional. 5.

Apelo conhecido e parcialmente provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n. 0700926-56.2016.8.01.0007, "DECIDE A SEGUNDA CÂMARA CÍVEL DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DA DESª.

RELATORA.

UNÂNIME" e das mídias digitais arquivadas. (TJAC, 2ª Câmara Cível, APL: 07009265620168010007 AC, Relatora: Regina Ferrari, Julgamento: 20.04.2020, grifei) RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – MÚTUO CONSIGNADO – ADERENTE ANALFABETA – AUSÊNCIA DE TESTEMUNHAS E DE ASSINATURA A ROGO – DIGITAL IRRECONHECÍVEL COLHIDA NO CONTRATO – AUSÊNCIA DE INSTRUMENTO PÚBLICO – ARTIGOS 215, § 2º E 595 DO CÓDIGO CIVIL - ARTIGOS 6º, III, 46 E 39, IV DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – NULIDADE – RESTITUIÇÃO EM DOBRO DOS VALORES COBRADOS INDEVIDAMENTE - DANO MORAL CONFIGURADO – SENTENÇA REFORMADA - RECURSO PROVIDO.

I - Em que pese o analfabetismo não afaste a capacidade plena para o exercício dos atos da vida civil, a nítida posição de vulnerabilidade que a circunstância acarreta no tráfego negocial exige das declarações de vontade o atendimento a requisitos especiais de validade, como a assinatura a rogo e a subscrição por testemunhas, além da celebração da avença ou a constituição do rogado através de instrumento público.

II – Atua de má-fé a instituição financeira que, ciente do analfabetismo do aderente, celebra contrato de mútuo consignado à revelia das formalidades exigidas pela legislação de regência para a tutela do hipervulnerável, autorizando, por conseguinte, a repetição do indébito na forma qualificada (art. 42 do CDC). (TJMT, 4ª Câmara de Direito Privado, AC: 10008795120178110021 MT, Relator: Serly Marcondes Alves, Julgamento: 20.02.2019, grifei) RECURSO INOMINADO.

CONSUMIDOR.

NEGÓCIO JURÍDICO BANCÁRIO.

NEGATIVA PELA AUTORA DE TER CELEBRADO O CONTRATO.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

AUTORA ANALFABETA.

BANCO JUNTA CÓPIA DA IMPRESSÃO DIGITAL NO LUGAR DA ASSINATURA.

AINDA QUE A DIGITAL POSSA SER DA AUTORA, IMPÕE-SE RECONHECER A NULIDADE DO ATO.

ART. 595 DO CÓDIGO CIVIL.

ASSINATURA A ROGO.

AUSÊNCIA DE TESTEMUNHAS.

DEVOLUÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE DESCONTADOS, NA FORMA DOBRADA (R$ 3.075,60).

DANO MORAL CONFIGURADO, NO CASO CONCRETO.

AUTORA IDOSA E DE PARCOS RECURSOS.

QUANTUM INDENIZATÓRIO QUE COMPORTA REDUÇÃO DE R$ 7.880,00 PARA R$ 2.000,00.RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

UNÂNIME. (TJRS, 4ª Turma Recursal Cível, Recurso Cível: *10.***.*22-68 RS, Relator: Luis Antonio Behrensdorf Gomes da Silva, Julgamento: 29.04.2016, grifei) Dessa forma, em consonância com primeira tese do IRDR nº 53983/2016 do Egrégio Tribunal de Justiça Estadual2, o negócio jurídico deve ser declarado nulo; por conseguinte, as deduções no benefício denotam falha na prestação do serviço bancário, haja vista a inobservância do réu ao dever legal de segurança, pois permitiu a incidência de descontos desautorizados.

Nesse sentido: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DO INSS.

RESPONSABILIDADE CIVIL.

INSTITUIÇÃO BANCÁRIA.

DANO MORAL CONFIGURADO.

I - Tratando-se de atividade bancária, a qual está incluída como serviço no rol do art. 3º, § 2º, do CDC, a responsabilidade é objetiva, nos termos do art. 14 do CDC.

II - O ônus da prova da contratação de empréstimo e da disponibilização do numerário na conta corrente efetivamente titulada pelo mutuário é do banco.

Não tendo se desincumbido desse ônus, deve ser declarada a inexistência de contrato, com cancelamento e devolução dos descontos.

III - Comprovada a inexistência de contratação, inclusive em outras ações semelhantes entre as mesmas partes, resta configurado o dano moral e o dever de indenizar. (TJMA, Primeira Câmara Cível, APL: 0077682013 MA, Relator: Jorge Rachid Mubárack Maluf, Julgamento: 27.02.2014, grifei).

APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE COBRANÇA, REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.

SERVIÇO NÃO CONTRATADO.

Nos contratos de consumo é da fornecedora o ônus da prova da contratação de serviços quando a solicitação é negada.

Interpretação favorável ao consumidor hipossuficiente. [...].

Precedente do STJ. (TJRS, 11ª Câmara Cível, Apelação nº *00.***.*53-90, Relator: Luiz Roberto Imperatore de Assis Brasil, Julgamento: 11.11.2015, grifei).

Mesmo que o negócio jurídico em questão tenha sido celebrado por terceiro, isso não exclui a responsabilidade da instituição financeira, por se tratar de fortuito interno decorrente do próprio desenvolvimento da atividade empresarial, ou seja, está inserido na linha de desdobramento do empreendimento que, naturalmente, produz riscos que devem ser por ele suportados, nos termos da súmula nº 479, do STJ3.

Nesse sentido: APELAÇÃO.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA COM PEDIDOS CUMULADOS DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

RELAÇÃO JURÍDICA INEXISTENTE.

CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO.

Inclusão indevida do nome do autor em cadastros restritivos de crédito, fundada em dívida relativa a cartão de crédito não contratado.

Empresa administradora ré, que se limita a alegar a existência de culpa exclusiva de terceiro fraudador.

Fortuito interno, que não exclui o dever de reparar.

Incidência do verbete nº 94, da súmula deste egr.

Tribunal de Justiça.

Risco do empreendimento.

Fato do serviço.

Direito à repetição, em dobro, do indébito, na forma do parágrafo único do art. 42, do CDC.

Dano Moral in re ipsa.

Verba indenizatória proporcional ao fato e respectivo dano.

Juros de mora, que devem ser fixados na forma do verbete sumular nº 54, do egr.

STJ.

Negativa de seguimento dos recursos de ambas as partes, com base no caput do art. 557 do Código de Processo Civil. (TJRJ, 21ª Câmara Cível, APL 00025474320128190210 RJ, Relator: Denise Levy Tredler, Julgamento: 11.11.2013, grifei) Quanto à repetição do indébito, o art. 42, parágrafo único4, do Código de Defesa do Consumidor prevê que o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à restituição, por valor igual ao dobro do que pagou, salvo engano justificável.

Interpretando o dispositivo em comento, a jurisprudência consolidou entendimento de que para a configuração da repetição do indébito é necessária, além do pagamento indevido, a má-fé do credor: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

PROCESSUAL CIVIL E CIVIL.

ARRENDAMENTO RURAL.

SOLIDARIEDADE ENTRE OS ARRENDATÁRIOS E INDENIZAÇÃO POR BENFEITORIAS.

REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA E INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL.

SÚMULAS 7 E 5/STJ.

ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA.

NÃO CONFIGURADA.

PRINCÍPIO DA LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA PELO MAGISTRADO.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

NÃO APLICAÇÃO DO ART. 42 DO CDC.

NECESSIDADE DA CARACTERIZAÇÃO DE MÁ-FÉ.

SÚMULA 7/STJ.

PROVIMENTO NEGADO. [...] 4.

A Segunda Seção desta Corte firmou o entendimento de que a devolução em dobro dos valores pagos pelo consumidor somente é possível quando demonstrada a má-fé do credor.

Precedentes. [...] (STJ, 4ª Turma, AgRg no REsp 553649 MG 2014/0182588-3, Relator: Ministro Raul Araújo, Julgamento: 03.11.2015, grifei) A imposição de descontos indevidos no benefício previdenciário do autor denota a má-fé da instituição financeira.

Tal entendimento resta consolidado na terceira tese do IRDR nº 53983/2016 do TJMA: 3ª TESE (POR UNANIMIDADE, APRESENTADA PELO DESEMBARGADOR RELATOR): “É cabível a repetição do indébito em dobro nos casos de empréstimos consignados quando a instituição financeira não conseguir comprovar a validade do contrato celebrado com a parte autora, restando configurada má-fé da instituição, resguardas as hipóteses de enganos justificáveis”; Considerando que, desde 02.05.2017, houve comprovação de 57 deduções de R$ 41,50, o prejuízo foi de R$ 2.365,50, a ser restituído em dobro (R$ 4.731,00).

No entanto, o réu juntou TED que comprova a transferência de R$ 1.365,80 para a conta do demandante, o qual não impugnou tal documento; logo, após compensação, o valor a ser restituído é de R$ 3.365,20.

Quanto aos danos morais, constato a ocorrência de violação à esfera de intangibilidade psíquica do autor, que passou pelo constrangimento de conviver com descontos mensais desautorizados, o que certamente comprometeu sua renda mensal diminuta e prejudicou o planejamento familiar.

Nesse sentido: CIVIL.

PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO REALIZADO MEDIANTE FRAUDE DE TERCEIRO.

COBRANÇA INDEVIDA.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

QUANTUM INDENIZATÓRIO ARBITRADO.

REPETIÇÃO INDÉBITO.

APELO PROVIDO.

I - Em se tratando de relação bancária, incindível é, na espécie, o Código de Defesa do Consumidor, o qual confere natureza objetiva à responsabilidade civil do fornecedor, independentemente da existência de culpa, conforme dicção do art. 14 do CDC; II - Firmado contrato de empréstimo consignado mediante fraude de terceiro, com a indevida cobrança de prestações, devendo ser reconhecido o dever por parte da instituição financeira de indenizar pelos danos morais.

III - O valor da compensação do dano moral deve se ater aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Entendo que o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) atende a tais padrões.

IV - Faz jus ao Apelado à repetição do indébito, uma vez que restam comprovados os descontos indevidos em seu benefício previdenciário.

V - Apelo provido. (TJMA, 5ª Câmara Cível, APL: 0418402014 MA 0000750-78.2013.8.10.0038, Relatora: Maria das Graças de Castro Duarte Mendes, Julgamento: 13.10.2014, grifei).

No tocante ao quantum reparatório, torna-se necessária a observância das capacidades econômicas do atingido e do ofensor, de modo que, se por um lado a indenização não deve acarretar enriquecimento injustificado, por outro deve atingir o caráter pedagógico a que se propõe.

Sobre o tema, Carlos Alberto Bittar5 destaca alguns elementos a serem considerados para a fixação do valor do dano moral: “Levam-se, em conta, basicamente, as circunstâncias do caso, a gravidade do dano, a situação do lesante, a condição do lesado, preponderando em nível de orientação central, a ideia de sancionamento ao lesante (ou punitive damages, como no Direito norte-americano)”.

Diante da grande capacidade financeira do banco, das circunstâncias fáticas supracitadas, bem como da hipossuficiência do consumidor, reputo razoável e proporcional a fixação de R$ 3.000,00 a título de danos morais.

Pelo exposto, com base no art. 487, I, do CPC, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos para: a) declarar a nulidade do contrato nº 51-818802983/16; b) condenar o demandado a: b1) cancelar a avença e os descontos respectivos, sob pena de multa de R$ 200,00 para cada nova dedução, limitada a R$ 3.000,00; b2) restituir, em dobro, os valores deduzidos indevidamente, totalizando R$ 3.365,20, com juros legais de mora à base de 1% ao mês e correção monetária pelo INPC, ambos a partir da data de cada desconto; b3) pagar a quantia de R$ 3.000,00 a título de danos morais, com juros legais de mora à base de 1% desde a primeira dedução e correção monetária a partir desta data (súmula nº 362, do STJ).

Considerando que o autor decaiu de parte mínima do pedido, condeno o réu ao pagamento de custas e honorários sucumbenciais (10% sobre o valor da condenação).

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Após o trânsito em julgado, arquive-se e dê-se baixa na distribuição.

Chapadinha – MA, data do sistema.

Luiz Emílio Braúna Bittencourt Júnior Juiz de Direito Titular da 1ª Vara da Comarca de Chapadinha 1Art. 6º São direitos básicos do consumidor: VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; 2 1ª TESE (POR MAIORIA, APRESENTADA PELO SENHOR DESEMBARGADOR PAULO SÉRGIO VELTEN PEREIRA, COMO O ACRÉSCIMO SUGERIDO PELO SENHOR DESEMBARGADOR ANTONIO GUERREIRO JÚNIOR): “Independentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do instrumento do contrato ou outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, podendo, ainda, solicitar em juízo que o banco faça a referida juntada, não sendo os extratos bancários no entanto, documentos indispensáveis à propositura da ação.

Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura aposta no instrumento de contrato acostado no processo, cabe à instituição financeira o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429 II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova”; 3 Súmula 479 do STJ: as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias. 4Art. 42.

Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único.

O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável. 5 Reparação civil por danos morais. 4ª ed.

São Paulo: Saraiva, 2015, p. 282.

Processo: 0801894-60.2022.8.10.0031 Parte Autora: BERNARDO DOS SANTOS Parte Requerida: REU: BANCO CETELEM   DESPACHO   Intime-se o réu para, em 05 (cinco) dias, especificar as provas que pretendem produzir, justificando-as, sob pena de indeferimento, valendo o silêncio como concordância com o julgamento da ação no estado em que se encontra.   Chapadinha – MA, data do sistema.   Luiz Emílio Braúna Bittencourt Júnior Juiz de Direito Titular da 1ª Vara da Comarca de Chapadinha