TJMA - 0873588-82.2022.8.10.0001

PROCESSO Nº 0873588-82.2022.8.10.0001 AUTOR: EXSTO LABTRONIX TECNOLOGIA EDUCACIONAL LTDA Advogado/Autoridade do(a) IMPETRANTE: FABIANA DINIZ ALVES - MG98771 REQUERIDO: ILMO.

SR.

SECRETÁRIO ADJUNTO DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO MARANHÃO SENTENÇA Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR impetrado por EXSTO LABTRONIX TECNOLOGIA EDUCACIONAL LTDA contra ato supostamente ilegal atribuído ao SECRETÁRIO ADJUNTO DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO MARANHÃO.

A parte impetrante, pessoa jurídica de direito privado, contribuinte do ICMS DIFAL, alega, como causa de pedir, que: [...] 1.

A Impetrante é sociedade empresária com notória relevância por sua atuação no comércio de partes, peças e produtos no ramo de eletroeletrônicos, conforme seu Contrato Social (doc. 01). 2.

Na consecução de suas atividades, a Impetrante realiza operações de vendas de mercadorias para consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Estado do Maranhão (doc. 03), sujeitando-se, portanto, ao recolhimento do diferencial de alíquotas de ICMS, mais conhecido como DIFAL. [...] 9.

Ocorre que, apenas em 05 de janeiro de 2022 foi publicada a Lei Complementar n.º 190/2022 (”LC n.º 190/2022”) que instituiu e re gulamentou o DIFAL. 10.

Compulsando o art. 3º da LC n.º 190/2022, verifica-se que foi expressamente disposto acerca da necessidade de se respeitar as anterioridades de exercício e nonagesimal, previstas no art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c” da Constituição4. [...] 11.

Neste contexto, levando em conta que a publicação da LC n.º 190/2022 ocorreu no curso do ano-calendário de 2022, o DIFAL somente poderá ser exigido pelos Estados a partir do dia 1º de janeiro de 2023, vez que a exigência se submete aos postulados da anterioridade do exercício e nonagesimal, previstos no art. 150, caput, inciso II, alínea “a” da Constituição Federal. 12.

Ocorre que, os Estados-membros estão utilizando de subterfúgios para que possam realizar a cobrança do DIFAL ainda durante o ano de 2022, alguns de maneira imediata e outros após 90 (noventa) dias da publicação da respectiva lei estadual regulamentadora. 13.

Em complemento, destaca-se que o Portal DIFAL, embora já exista, ainda está em desenvolvimento.

O portal não cumpre com todos os requisitos estabelecidos no âmbito do art. 24-A, §2º da LC n.º 87/1996, com redação dada pela LC n.º 190/2022, sobretudo em relação à ferramenta que permite a apuração centralizada do imposto e emissão das guias de recolhimento, para cada ente da Federação.

A questão é inclusive objeto da ADI n.º 7.066, onde o Estado de Alagoas requer a inconstitucionalidade do dispositivo, por impor restrições ao poder de tributar dos Estados. 14.

Neste cenário, ante ao justo receio de ser compelida ao recolhimento do DIFAL antes da funcionalidade do portal do DIFAL e/ou antes do transcurso da anterioridade do exercício e nonagesimal, serve-se a Impetrante do presente Mandado de Segurança visando ao reconhecimento do direito de que a exigência do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a não contribuintes situados no Estado do Maranhão se dê somente no momento: (i) da total funcionalidade do portal do DIFAL, para apuração do imposto e emissão de guias; e/ou, (ii) da instituição de Lei Estadual válida, após a LC n.º 190/2022; e/ou, no mínimo, (iii) a partir de 1º de janeiro de 2023.

Com essa motivação, postulou a concessão de liminar inaudita altera pars para que: a) seja concedida a medida liminar, inaudita altera pars, ante a inequívoca presença dos requisitos elencados no art. 7º, III da Lei n.º 12.016/2009, para que seja suspensa, na forma do art. 151, inciso IV do CTN, a exigibilidade do crédito tributário correspondente ao ICMS- DIFAL exigido pelo Estado do Maranhão nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS: a.1) realizadas no curso do ano-calendário de 2022 e seguintes, diante: (i) da ausência de total funcionalidade do portal do DIFAL; (ii) da inconstitucionalidade da Lei Estadual n.º 10.326/2015, vigente anteriormente as alterações dadas pela LC n.º 190/2022; e/ou (iii) da aplicação dos princípios da anterioridade do exercício e nonagesimal; a.2) bem como para determinar que as autoridades coatoras se abstenha de praticar qualquer medida tendente a obstar, direta ou indiretamente, o direito vindicado, inclusive impedir o acesso à Certidão de Regularidade Fiscal (CND ou CPD-EN).

E, no mérito, a concessão da segurança.

Com a inicial juntou documentos.

Vieram os autos conclusos. É o relatório.

Decido.

Cediço que a Petição Inicial será desde logo indeferida quando não for caso de mandado de segurança, ou lhe faltar alguns dos requisitos legais, ou quando decorrido o prazo legal para a impetração, inteligência do art. 10 da Lei nº 12.016/2009.

Essa norma regula os pressupostos de admissibilidade específicos do mandado de segurança, que dizem respeito aos requisitos constitucionais do instituto e às condições processuais previstas na lei mandamental, em conformidade com a doutrina especializada.

Daí porque, na ausência de um desses pressupostos, o juiz está autorizado a proferir sentença denegatória.

Oportuno lembrar, que toda e qualquer ação deve atender aos pressupostos de existência e validade, que são os requisitos indispensáveis e prévios ao exame do mérito.

Esses pressupostos gerais de admissibilidade estão elencados no art. 485 do CPC e se referem, principalmente, à capacidade processual das partes e sua representação em juízo, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido.

Além desses pressupostos gerais de admissibilidade, determinados tipos de ações, em razão de sua natureza peculiar, podem exigir pressupostos específicos, tal como ocorre com o mandado de segurança.

Daí porque o indeferimento da inicial ocorre quando, por exemplo, a impetração não se dirige contra autoridade pública; quando o impetrante não tem legitimidade; quando ocorre indicação errônea do legitimado passivo (autoridade coatora); quando o impetrante não anexa documentação suficiente para a prova dos fatos alegados; quando não indica ou qualifica o litisconsorte passivo necessário; quando a impetração é realizada depois de consumido o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias; ou quando é dirigido contra lei em tese.

O prazo para impetração do mandado de segurança é decadencial e contado da data de ciência do ato impugnado, nos termos do que dispõe o art. 23 da Lei nº 12.016/2009, in verbis: "Art. 23.

O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado".

Sobre o termo inicial para a contagem do prazo decadencial aplicável à hipótese de que se cuida os presentes autos, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o surgimento da obrigação tributária ocorre quando da publicação da norma que a institui, constituindo ali ato único de efeitos concretos na esfera patrimonial do contribuinte e sua cobrança periódica não tem o condão de transformá-la em obrigação de trato sucessivo para fins de impetração de Mandado de Segurança, consoante se extrai da ementa do julgado adiante transcrita, ipsis litteris: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

DECRETO ESTADUAL 7.871/2017 (RICMS/PR).

VIGÊNCIA.

TRANSCURSO DE 120 DIAS.

DECADÊNCIA.

CARÁTER PREVENTIVO INEXISTENTE. 1.

Trata-se de Agravo Interno contra decisão que negou provimento ao Recurso em Mandado de Segurança entendendo correta a decretação da decadência pelo decurso de mais de 120 dias da publicação da norma impugnada. 2.

O Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que a obrigação tributária surge com a publicação da norma que a institui, constituindo ali ato único de efeitos concretos na esfera patrimonial do contribuinte, e sua cobrança periódica não tem o condão de transformá-la em obrigação de trato sucessivo para fins de impetração de Mandado de Segurança (AgInt no REsp 1.627.784/GO, Segunda Turma, Rel.

Min.

Og Fernandes DJe 6.9.2019). 3.

O Mandado de Segurança foi impetrado em período muito posterior à vigência da norma - ilegal, no entender do recorrente - constituindo ali os efeitos concretos na esfera patrimonial do contribuinte.

Neste caso a decadência declarada pela instância a quo não merece reparos. 4.

Agravo Interno não provido. (STJ - AgInt no RMS: 64101 PR 2020/0185713-4, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 15/03/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/03/2021).

A Lei Complementar nº 190/2022 foi publicada no Diário Oficial da União do dia 05/01/2022 e o presente Mandado de Segurança impetrado em 30/12/2022, mais de 120 (cento e vinte) dias após a publicação da norma cuja incidência está sendo impugnada pela parte impetrante, portanto, após o decurso do prazo decadencial previsto no art. 23 da Lei nº 12.016/2009.

Assim, tinha a parte impetrante, a partir do dia 05 de janeiro de 2022, 120 (cento e vinte) dias para a impetração do writ, prazo decadencial que finalizou no dia 05 de maio de 2022, contado em conformidade com a regra do art. 224 do CPC.

O presente Mandado de Segurança, protocolado no dia 30/12/2022, foi ajuizado quando já havia sido alcançado pelo fenômeno da decadência estabelecido no enunciado normativo do art. 23 da Lei nº 12.016/09, segundo o qual, o ”… direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado”.

Ante o exposto, indefiro a petição inicial e denego a segurança nos termos do art. 6º, §5º, c/c os art. 10 e art. 23, da Lei nº 12.016/09, ao tempo em que extingo o processo sem resolução do mérito, e o faço com amparo na regra do art. 485, I, do Código de Processo Civil.

Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25, da Lei nº 12.016/2009).

Condeno a parte impetrante ao pagamento de custas processuais.

Certificado o trânsito em julgado, em não havendo reforma desta sentença, arquivem-se os autos, com baixa na distribuição, lançando os movimentos com estrita observância à taxionomia instituída pelo Conselho Nacional de Justiça.

Publique-se no DJEN para cumprimento do disposto no art. 205, § 3º, do CPC, e para fins de intimação (Resolução CNJ nº 455/2022, art. 13, II).

Dou por registrada a sentença no Banco de Dados que serve ao Sistema Processo Judicial eletrônico (PJe).

A intimação do órgão de representação judicial do Estado do Maranhão deve ser efetivada, via sistema, serviço disponibilizado em decorrência da Resolução CNJ nº 234/2016 e mantido em produção até que sobrevenha o cumprimento do §1º do art. 25 da Resolução CNJ nº 455/2022.

São Luís - MA, data e hora de registro da assinatura no sistema.

Juiz Roberto Abreu Soares titular do 1º Cargo da 7ª Vara da Fazenda Pública