TJMA - 0814969-36.2020.8.10.0000

  QUARTA CÂMARA CÍVEL   AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº AI 0814969-36.2020.8.10.0000 – Barra do Corda/MA AGRAVANTE: N.

F.

BONFIM COMERCIO ADVOGADO: ANTONIO PEREIRA DE OLIVEIRA JUNIOR (OAB/MA n.º 20.853) AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL RELATOR: DES.

JAIME FERREIRA DE ARAUJO   DECISÃO Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de efeito suspensivo, interposto por N.

F.

BONFIM COMERCIO contra a decisão exarada pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Barra do Corda/MA que, nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa (Processo nº 0810209-94.2019.8.10.0027), deferiu o pedido liminar pleiteado pelo Ministério Público Estadual nos seguintes termos: “Ante o exposto, e observando o que mais consta dos autos, DEFIRO A TUTELA ANTECIPADA COM EFEITO CAUTELAR, nos termos do art. 300, do novo código de processo civil, c/c art. 7º, da Lei 8.429/92, para TORNAR INDISPONÍVEIS OS BENS dos demandados, no limite do valor do contrato – R$ 201.970,84 (duzentos e um mil novecentos e setenta reais e oitenta e quatro centavos), sendo o valor individualizado de cada contrato para as empresas vencedoras e respectivos responsáveis, ou seja, para a empresa N.F.

BOMFIM COMÉRCIO – ME, representada por NÚBIA FERNANDES BONFIM, no valor de R$ 129.440,84 (cento e vinte e nove mil quatrocentos e quarenta e quatro reais e oitenta e quatro centavos), enquanto que para a empresa F.D.

DE MENEZES, representada por FABIANO DOCKHORN DE MENESES, no valor de R$ 72.530,00 (setenta e dois mil quinhentos e trinta reais). – até ulterior deliberação”.

Irresignado, o Agravante manejou o vertente recurso, alegando, em síntese, que o juízo de origem agiu equivocadamente ao deferir o pedido de liminar de indisponibilidade de bens pois o procedimento licitatório de Tomada de preços 07/2015, realizado pela Câmara Municipal de Barra do Corda/MA “foi conduzido de forma proba, por servidores legalmente habilitados, dando-se publicidade devida aos seus atos e atendendo aos requisitos legais pertinentes”.

Assevera que nas ações de improbidade administrativa, a decretação de indisponibilidade de bens é medida excepcionalíssima, dada a sua gravidade, exigindo a demonstração de fortes indícios de responsabilidade do agente, o que afirma não ser o caso dos autos.

Argumenta que embora elencados pelo Parquet a existência de um rol de possíveis irregularidades no processo administrativo, deixou de apresentar os fundamento de fato que evidenciem o elemento subjetivo dos Réu, ora Agravante.

Aduz que, como cediço, mera irregularidade não pode ser confundida com improbidade administrativa, e que a má-fé não se presume, e que eventuais irregularidades existentes pertencem a atos internos do procedimento licitatório (tomada de preços), de natureza estritamente formal, sanáveis ou devidamente sanadas no decorrer da instrução processual, não havendo demonstração da intenção de lesão ao erário ou favorecimento de terceiros.

Após tecer outras considerações acerca do direito a que se irroga, requereu seja recebido o agravo de instrumento, conferindo-lhe efeito suspensivo, para que seja sustado imediatamente todos os efeitos de indisponibilidade de bens da decisão fustigada, até o julgamento final do presente Agravo. É o relatório.

Decido.

Em sede de juízo de admissibilidade, considerando as disposições do NCPC atinentes ao agravo de instrumento, previstas nos arts. 1.015 e seguintes desse diploma legal, tenho que estão presentes os requisitos para a admissibilidade do presente recurso, especialmente a existência de todas as peças obrigatórias, dispostas no art. 1.017 do NCPC e o cabimento do recurso que, no presente caso, está albergado pelo inciso I do art. 1.015, do mesmo diploma legal, abaixo transcrito: Art. 1.015.

Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I - tutelas provisórias; No que diz respeito ao pedido de tutela antecipada formulado no presente agravo, conforme prescrevem o art. 995, parágrafo único, e art. 1.019, I, do NCPC, cabe analisar, ainda que superficialmente, a existência de dois elementos: o fumus boni iuris (fumaça do bom direito) e o periculum in mora (perigo da demora).

Dispõem os dispositivos da lei adjetiva: Art. 995.

Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso.

Parágrafo único.

A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.

Art. 1.019.

Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; (g.n.) Pois bem.

A questão posta nos autos cinge-se em analisar se estão presentes os requisitos para a decretação da medida de indisponibilidade de bens do Réu, ora Agravante, em Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa.

Como se extrai dos autos, a Ação de Improbidade Administrativa foi intentada pelo Ministério Público Estadual, em face das empresas N.F.

BOMFIM COMÉRCIO – ME, ora Agravante, e F.D.

DE MENESES, pela suposta prática de atos ímprobos praticados contra a Administração Pública, relativos a supostas irregularidades em licitação, realizada para aquisição de gêneros alimentícios, material de expediente e limpeza, no valor de R$141.748,67 (cento e quarenta e um mil setecentos e quarenta e oito reais e sessenta e sete centavos).

O cerne da controvérsia gira acerca da decisão de primeiro grau que deferiu a medida liminar na Ação de Improbidade Administrativa para determinar a imediata indisponibilidade dos bens de N.F.

BOMFIM COMÉRCIO – ME, até o montante de R$ 129.440,84 (cento e vinte e nove mil quatrocentos e quarenta e quatro reais e oitenta e quatro centavos).

Quanto à medida de indisponibilidade de bens, cediço é que a sua decretação é providência cautelar que visa garantir o resultado útil do processo, e, diante da urgência que a justifica, pode ser concedida inaudita altera parte e antes do recebimento da inicial, como ocorreu no caso vertente.

No entanto, conforme entendimento do STJ, “a teor do art. 7ª da Lei 8.429/92, a medida cautelar de bloqueio de bens do indiciado (cautelar patrimonial) pode ser decretada nos casos de enriquecimento ilícito (art. 9º. da LIA) e de lesão ao patrimônio público (art. 10 da LIA), não estando prevista, portanto, para o caso de ofensa aos princípios da Administração Pública (art. 11 da LIA); mas deve ser reiterado que a sua legitimidade (do bloqueio de bens) depende sempre da presença da aparência de bom direito (plausibilidade de êxito da ação de improbidade) e cumulativamente da demonstração de perigo de ato lesivo, de ocorrência provável em face da demora natural da solução da lide, mas desde que explicitados com base em elementos confiáveis e seguros, de acordo com a doutrina das medidas cautelares, juridicamente consagrada”1.

Nesse diapasão, para a concessão da tutela antecipada, inaudita altera pars, em Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa é necessário que haja fortes indícios da prática de atos de improbidade, o que, pelo menos neste juízo prévio de cognição sumária, parece não ter restado bem evidenciado na decisão recorrida, conforme analisado na decisão de ID 28518263 (processo de origem). É que, não obstante o magistrado de origem tenha afirmado que existem indícios suficientes dos atos de improbidade atribuídos ao requerido, não destacou em que consistiriam os atos de improbidade apontados, cingindo-se apenas a fundamentar genericamente a sua decisão.

Nesse contexto, não restaram demonstradas irregularidades ou burlas ao procedimento licitatório, atribuíveis ao Agravante, não havendo nos autos elementos capazes de confirmar sua responsabilidade, ressaltando que é entendimento pacífico que o objetivo da Lei de Improbidade é punir o agente público desonesto, não o inábil, sob pena, inclusive, de atipicidade do fato.

O requisito do perigo na demora encontra-se ao reverso, pois a manutenção da medida constritiva causaria reconhecíveis prejuízos à empresa, de forma que não vislumbro a presença dos requisitos necessários ao deferimento da medida de indisponibilidade de bens, quais sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora. É de todo oportuno gizar as palavras de Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves, lecionando acerca da necessidade do fumus boni iuris e do periculum in mora para o deferimento da medida de indisponibilidade de bens, em sua obra intitulada “Improbidade Administrativa, 9ª edição, São Paulo: Saraiva, 2017, p. 1105”, ad litteram: Por se tratar de medida cautelar, torna-se necessária a demonstração do fumus boni iuris e o periculum in mora, não fazendo sentido, data venia, a imposição de tão grave medida senão quando o sucesso do autor na demanda se apresentar provável. (Original sem grifos).

Acerca do assunto, cito trecho do voto do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, no julgamento do Recurso Especial n.º 1.264.707/BA, julgado em 17.12.2015, no qual sustenta que “o deferimento da indisponibilidade de bens do acionado, antes de concluído o processo de apuração do ilícito, não deve ser praticado à mão larga, sob o impacto do pedido do Ministério Público ou da Entidade Pública que alegadamente tenha sofrido a lesão ou dano - ainda que de monta - ou sob a pressão da mídia, para aplacar a sede de vingança ou de resposta que a sociedade justamente exige, mas há de se pautar na verificação criteriosa da sua necessidade.

A constrição de bens não deve ser entendida como se fosse sanção patrimonial antecipada do Agente Público, mas sim cautela processual, e que é da natureza das medidas cautelares a prévia demonstração da sua necessidade, conforme estabelecem os arts. 798 do CPC, 7º. da Lei 8.429/92 e 12 da Lei 7.347/85.” (Recurso Especial nº 1.264.707/BA (2011/0159850-1), 1ª Turma do STJ, Rel.

Napoleão Nunes Maia Filho. j. 17.12.2015, DJe 04.02.2016).

Disponível em www.stj.jus.br - Acesso em 30 de julho de 2019.

Original sem grifos.

Some-se ainda, que o art. 5º, inciso LIV da CF assegura, como direito fundamental, que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

Assim, a restrição a bens e direitos somente pode ser justificada quando a medida for indispensável e desde que adotada com temperança, o que não parece, neste momento processual, ser o caso dos autos.

Assim, a medida acautelatória em questão deve ser procedida com a finalidade de garantir a efetividade jurisdicional, mas respeitando os direitos do atingido, sob pena de serem feridos os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

Nesse sentido seguem os julgados abaixo colacionados, provenientes do STJ, in exthensis: STJ-329722) ADMINISTRATIVO.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

INDISPONIBILIDADE DE BENS.

INEXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DE RESPONSABILIZAÇÃO DO AGENTE, PELA PRÁTICA DOS ATOS DE IMPROBIDADE.

INEXISTÊNCIA DE FUMUS BONI IURIS. 1.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça alinha-se no sentido da desnecessidade de prova de periculum in mora concreto, ou seja, de que o réu estaria dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, exigindo-se apenas a demonstração de fumus boni iuris, consistente em fundados indícios da prática de atos de improbidade.

Precedentes: REsp 1.203.133/MT, Rel.

Min.

Castro Meira, REsp 967.841/PA, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, DJe 08.10.2010, REsp 1.135.548/PR, Rel.

Ministra Eliana Calmon, DJe 22.06.2010; REsp 1.115.452/MA, Rel.

Min.

Herman Benjamin, DJe 20.04.2010". (REsp 1.190.846/PI, Rel.

Min.

Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 16.12.2010, DJe 10.02.2011). 2.

Na hipótese, o Tribunal a quo não apenas entendeu pela inexistência do periculum in mora, como também pela inexistência da fumaça do bom direito.

Razão que, por si só, subsiste para justificar o desbloqueio dos bens.

Agravo regimental improvido. (AgRg no Recurso Especial nº 1262450/RS (2011/0139449-1), 2ª Turma do STJ, Rel.

Humberto Martins. j. 10.04.2012, unânime, DJe 23.04.2012).

Original sem grifos.

Disponível em www.stj.jus.br - Acesso em 30 de julho de 2019.   STJ-0406949) ADMINISTRATIVO.

AGRAVO REGIMENTAL.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

INDISPONIBILIDADE.

NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

INEXISTÊNCIA.

REQUISITOS.

PERICULUM IN MORA PRESUMIDO.

REVISÃO.

FATOS.

PROVAS.

SÚMULA 7/STJ. 1.

A indisponibilidade dos bens, medida prevista no art. 7º da Lei 8.429/1992, é cabível quando o julgador entender presentes fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao Erário, estando o periculum in mora implícito no referido dispositivo.

Precedentes. 2. É defeso revolver as provas dos autos, a fim de perscrutar o grau de envolvimento do recorrente com os atos de improbidade descritos na inicial, sob pena de indevida incursão no conjunto fático-probatório dos autos, nos termos da Súmula 7/STJ. 3.

Agravo regimental não provido. (AgRg no Agravo em Recurso Especial nº 144195/SP (2012/0005775-1), 2ª Turma do STJ, Rel.

Castro Meira. j. 02.04.2013, unânime, DJe 09.04.2013).

Original sem grifos.

Disponível em www.stj.jus.br - Acesso em 30 de julho de 2019.   Em caso idêntico ao dos autos, confira-se o seguinte julgado deste signatário que bem elucida o caso vertente:   AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

PRERROGATIVA DE FORO DO AGRAVANTE.

PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU.

REJEIÇÃO.

MEDIDA DE INDISPONIBILIDADE DE BENS (ART. 7º DA LEI 8.429/92).

TUTELA ANTECIPADA RECURSAL.

INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS.

I – Ainda que estivesse o recorrente na condição de prefeito municipal, com a declaração pelo STF da inconstitucionalidade da Lei 10.628/2002, não se há mais cogitar de prerrogativa de foro em Ações de Improbidade Administrativa ajuizadas contra prefeitos.

Precedentes.

II – A Lei nº 8.429/92, em seus arts. 7º, caput, e 20, parágrafo único, permitem, respectivamente, medida cautelar de indisponibilidade dos bens, quando o ato ímprobo causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito do agente, e o afastamento do agente público do exercício do cargo, sem prejuízo da remuneração, quando se fizer necessária à instrução processual.

III – Para a concessão da tutela antecipada, inaudita altera pars, em ação civil pública por ato de improbidade administrativa é necessário que haja fortes indícios da prática de atos de improbidade.

IV– Inobstante o magistrado de origem tenha afirmado que existem provas inequívocas dos fatos alegados, não destacou em que consistiriam os atos de improbidade apontados, não indicando de forma satisfatória os elementos legais que autorizam a tutela antecipatória, vez que o ponto primordial de sua concessão, em casos de condutas ímprobas, consiste na prova suficiente da existência do ato ímprobo que lesionou a sociedade, configurados pelo dano ao patrimônio público e/ou enriquecimento ilícito.

V – O art. 5º, inciso LIV da CF assegura, como direito fundamental, que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”, sendo que a restrição a bens e direitos somente pode ser justificada quando a medida for indispensável e desde que adotada com temperança.

VI – Agravo de Instrumento conhecido e provido. (AGRAVO DE INSTRUMENTO 0005306-43.2013.8.10.0000 (023834/2013) – SÃO MATEUSMA, Relator Des.

Jaime Ferreira de Araujo, julgado em 27 DE MAIO DE 2014).

Original sem grifos.

Disponível em www.tjma.jus.br - Acesso em 30 de julho de 2019.   Diante de todas as considerações alhures, observo que, no presente caso, o magistrado singular não observou os requisitos autorizadores ao deferimento da medida liminar, vez que não restou satisfeita a prova apontada a ponto de ensejar a decisão, inaudita altera pars, determinando medida desarrazoada de indisponibilidade de todos os bens do agente apontado ímprobo.

Assim, considerando as citações doutrinárias e o vasto acervo jurisprudencial, verifico que o juiz singular não indicou de forma satisfatória os elementos legais que autorizam a tutela antecipatória, uma vez que o ponto primordial de sua concessão, em casos de condutas ímprobas, consistente na prova suficiente da existência do ato ímprobo que lesionou a sociedade, configurados pelo dano ao patrimônio público e/ou enriquecimento ilícito do agravante.

Dito isso, cotejando os termos em que está vazada a decisão objurgada, em análise perfunctória e em juízo precário de cognição, entendo deve ser reformada a decisão, alterando a decisão que concedeu os efeitos da antecipação de tutela no que diz respeito ao bloqueio e à indisponibilidade dos bens do ora agravante.

Do exposto, DEFIRO O EFEITO SUSPENSIVO pleiteado, reformando a decisão recorrida, até o julgamento de mérito do presente agravo.

Notifique-se o MM.

Juízo de Direito da 1ª Vara da Comarca de Barra do Corda/MA para tomar ciência desta decisão, ficando desobrigado de prestar informações a não ser que tenha sido modificada a decisão agravada ou acontecido qualquer fato novo que mereça ser trazido ao conhecimento deste Relator.

Outrossim, intime-se a parte Agravada para que, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, oferte contrarrazões e, querendo, junte a documentação que entender necessária ao julgamento do presente recurso, nos termos do art. 1019, inciso III, do CPC/2015.

Após, encaminhem-se os autos à Procuradoria Geral de Justiça para emissão de parecer.

Em seguida, conclusos para julgamento.

Publique-se e CUMPRA-SE.   São Luís, 17 de dezembro de 2020.       Desembargador JAIME FERREIRA DE ARAUJO Relator     1 (STJ - REsp: 1167807 RJ 2009/0230445-0, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 07/10/2014, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/10/2014).

Original sem negrito.

Disponível em www.stj.jus.br - Acesso em 30 de julho de 2019.