TJMA - 0802688-79.2019.8.10.0001

  PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL   APELAÇÃO Nº 0802688-79.2019.8.10.0001 – SÃO LUÍS  APELANTE: MUNICÍPIO DE SÃO LUÍS Procuradora: Dra.

Cecília Elisa Caldas Serpa Diniz da Mota   1ºs APELADOS: CLEYTON CADETE FERREIRA E OUTROS Advogado: Dr.

Roberth William Brito (OAB/MA 8.407) 2º APELADO: INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DO MUNICÍPIO DE SÃO LUÍS – IPAM Advogado: Dr.

Francisco de Assis Pinheiro Abreu (OAB/MA 2.368) Relator: Des.

JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF                             EMENTA   APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL.

LEGITIMIDADE PASSIVA DO IPAM E DO ENTE MUNICIPAL.

PARCIAL ACOLHIMENTO.

SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

DESCONTO SOBRE VERBAS TRANSITÓRIAS.

IMPOSSIBILIDADE.

TESE FIXADA PELO STF COM REPERCUSSÃO GERAL.  I -  A Secretaria de Administração - SEMAD é a responsável por fazer os descontos das contribuições previdenciárias dos servidores em plena atividade, conforme competência fixada no Decreto Municipal nº 39.525/2010, em seus arts. 11, III, 16, I e IV, e 17, I, II e III, de modo que o ente municipal é parte legítima para figurar no polo passivo.

II – Tendo as contribuições sido repassadas para o instituto de previdência, detém o IPAM legitimidade passiva para figurar na demanda quanto ao pleito de devolução dos valores descontados na remunerações dos servidores públicos.

III - De acordo com o art. 40, §3º, e 201, §11, da Constituição Federal, a contribuição previdenciária sobre remuneração de servidores públicos incide tão somente sobre as verbas a ela incorporadas.  IV - A decisão tomada no julgamento do RE 593.068, Tema 163, com repercussão geral, pelo STF, de relatoria do Ministro Luis Roberto Barroso, dispõe: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade’”.

V – A cobrança indevida relativa à incidência de contribuição previdenciária, por si só, não é capaz de gerar dano moral.

VI -  Apelo parcialmente provido.   DECISÃO   Trata-se de apelação cível interposta pelo Município de São Luís contra a sentença proferida pelo MM.

Juiz de Direito da 6a Vara da Fazenda Pública do Termo Judiciário de São Luís/MA, Dr.

Jamil Aguiar da Silva, prolatada nos autos da ação indenizatória por danos materiais e morais ajuizada pelos ora apelados, que extinguiu o feito sem resolução de mérito em relação ao IPAM – Instituto de Previdência e Assistência do Município, ante sua ilegitimidade passiva, e julgou parcialmente procedentes os pedidos da inicial para determinar a inexigibilidade dos descontos previdenciários efetuados sobre as parcelas de natureza transitória, tais como, adicional de insalubridade, horas extra, adicional noturno e adicional de risco de vida, bem como a restituição simples dos valores indevidamente descontados, a serem apurados em liquidação de sentença.   Os autores ajuizaram a referida ação alegando que são servidores públicos do Município de São Luís, lotados na Secretaria Municipal de Trânsito e Transporte, e que estão sendo realizados descontos indevidos em algumas verbas remuneratórias de natureza transitória, quais sejam, adicional noturno, adicional de serviços extraordinários (horas extras 50% e 100%), adicional de insalubridade,  adicional de compensação orgânica e adicional de risco de vida, desde o início do seu vínculo com a Administração, cujo beneficiário foi o Instituto de Assistência e Previdência do Município de São Luís – IPAM.

Assim, requereram que os réus se abstivessem de aplicar a alíquota previdenciária de 11% (onze por cento) sobre as gratificações de natureza transitória e, no mérito, pleitearam a devolução atualizada e corrigida dos descontos indevidos sobre as referidas gratificações do percentual de 11% (onze por cento), realizados nos últimos 05 (cinco) anos, além da repetição do indébito em dobro e danos morais.   O IPAM apresentou contestação suscitando a preliminar de ilegitimidade passiva e falta de interesse de agir.

Teceu, outrossim, comentários acerca do caráter contributivo das contribuições previdenciárias, requerendo a improcedência da ação.   Os autores atravessaram petição requerendo a desistência do pedido em relação à gratificação de compensação orgânica e gratificação por atividade, tendo em vista o reconhecimento por parte do ente municipal do caráter permanente das mesmas.     Na contestação, o Município de São Luís arguiu a sua ilegitimidade passiva, uma vez que os cálculos dos descontos são realizados pelo IPAM, e ausência de condição da ação.

No mérito, aduziu a ausência de prova do fato constitutivo do direito dos autores e a inexistência de danos materiais e morais.

Requereu, ao final, a improcedência do pedido da inicial.   O Magistrado proferiu a sentença nos termos acima citados.   O Município de São Luís interpôs o apelo sustentando, preliminarmente, a ilegitimidade passiva.

No mérito, aduziu que a legislação previdenciária é taxativa quanto a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas de caráter permanente.

Ressaltou que as verbas de natureza temporária só serão excluídas mediante previsão legal.

Com base nisso, postulou o provimento do apelo para reformar a sentença.   Os requerentes ofertaram as contrarrazões refutando as alegações do apelo e pugnando pela manutenção da sentença.   Sem contrarrazões do IPAM.   É o relatório.   Passo a efetuar o julgamento de forma monocrática, amparado pelo artigo 932, IV e V, do NCPC[1], que objetiva a celeridade da prestação jurisdicional e, ainda, desobstruir a pauta dos Tribunais, permitindo ao relator monocraticamente negar ou dar provimento aos recursos interpostos contra decisões que estejam em conformidade com acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos.

Tal regramento se aplica ao caso sub judice.   Inicialmente, cumpre analisar a legitimidade passiva do Município de São Luís e do IPAM na demanda em testilha.   Com efeito, tem-se que a Secretaria de Administração - SEMAD é a responsável por fazer os descontos das contribuições previdenciárias dos servidores em plena atividade, conforme competência fixada no Decreto Municipal nº 39.525/2010, em seus arts. 11, III, 16, I e IV, e 17, I, II e III, in verbis: Art. 11 - A Superintendência da Área de Registro e Documentação, diretamente subordinada ao Secretário Adjunto de Administração de Pessoas, tem como atribuições:  (...)  III – coordenar e supervisionar as atividades de registro, movimentação e controle de pessoal de toda a Prefeitura;  Art. 16 – A Superintendência da Área de Administração de Pessoas, diretamente subordinada ao Secretário Adjunto de Administração de Pessoas, tem como atribuições: I – planejar, coordenar, orientar e acompanhar todo o processo de elaboração da folha de pagamento, as atividades de consignação, encargos sociais e de controle de qualidade, relativo aos servidores ativos e inativos, da Administração Pública Municipal Direta e Indireta; (...) IV – estabelecer e acompanhar o cumprimento do cronograma para confecção da folha de pagamento;  Art. 17 – A Coordenação de Folha de Pagamento, diretamente subordinada a Superintendência da Área de Administração de Pessoas, tem como atribuições: I – receber documentos, conferir e lançar as informações no sistema para geração da folha de pagamento mensal, dos servidores ativos e inativos, da Administração Pública Municipal Direta e Indireta; II – lançar atributos (vale-transporte, adicionais, gratificações etc.) no sistema de da folha de pagamento;   Ressalte-se que após o desconto previdenciário que incide sobre a remuneração do servidor público, há o repasse das contribuições ao instituto previdenciário.   Logo, tanto o Município de São Luís como o IPAM são partes legítimas para figurarem no polo passivo da ação.

Isso porque até o ajuizamento da ação (22.01.2019), não se sabe ao certo se as contribuições previdenciárias ainda incidiam sobre as vantagens transitórias ora questionadas pelos 1ºs apelados.   No mérito, o cerne da questão gira em torno da ilegalidade dos descontos previdenciários supostamente incidentes sobre o adicional noturno, adicional de serviços extraordinários (horas extras 50% e 100%), adicional de insalubridade, adicional de periculosidade e adicional de risco de vida.   Da análise dos autos, verifica-se que a ilegalidade dos descontos de contribuição previdenciária sobre algumas verbas transitórias foi reconhecida pela própria Administração Pública Municipal em Memo n° 48/2019-SAP/SEMAD, datado de 26.02.2019, informando que foram cessados os descontos previdenciários incidentes sobre verbas transitórias com efeitos estendidos a todos servidores desta Municipalidade (Id nº 12896434).   Contudo, observa-se que nem todas as vantagens ora em discussão foram afastadas da incidência da contribuição previdenciária pelo ente municipal, razão pela qual, mantida a legitimidade do Município de São Luís.    Com efeito, de acordo com o art. 40, §3º, e 201, §11, da Constituição Federal, a contribuição previdenciária sobre remuneração de servidores públicos incide tão somente sobre as verbas a ela incorporadas, senão vejamos: Art. 40.

Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (...) § 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei.

Art. 201.

A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (...) § 11.

Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.   Nesse sentido, foi o posicionamento do STF, decisão no julgamento do RE 593.068, Tema 163, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Luis Roberto Barroso, em que foi fixada a seguinte tese: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade’”.   Trata-se de regra constitucional, dedutível do expresso texto legal, sendo devida devolução dos valores indevidamente descontados no período anterior à suspensão dos descontos previdenciários, respeitada a prescrição quinquenal.   Desse modo, tem-se que o próprio ente municipal afirmou a cobrança da contribuição previdenciária sobre as verbas transitórias até abril de 2018 (Id nº 12896539).

Sendo assim, irrefutável o direito à devolução dos valores indevidamente descontados.   Nessa senda, a Primeira Câmara Cível manifesta seu entendimento, inclusive com julgado de minha relatoria na Apelação Cível nº 0860858-78.2018.8.10.0001, publicado em 16.12.2020:   APELAÇÃO CÍVEL.SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA.

PRETENSÃO DE RESTITUIÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DESCONTADAS SOBRE VERBAS TRANSITÓRIAS.

TESE FIXADA PELO STF COM REPERCUSSÃO GERAL.  I.  De acordo com o art. 40, §3º, e 201, §11, da Constituição Federal, a contribuição previdenciária sobre remuneração de servidores públicos incide tão somente sobre as verbas a ela incorporadas.

II- Sentença em conformidade com a decisão tomada no julgamento do RE 593.068, Tema 163, com repercussão geral, pelo STF, de relatoria do Ministro Luis Roberto Barroso: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade’”.    III-  Apelo desprovido.   Dessa forma, o desconto de contribuição previdenciária sobre as verbas de natureza transitória não tem amparo legal, sendo medida que se impõe a devolução das parcelas descontadas na forma simples, que deve ser apurada em liquidação de sentença, como pontuou o Juiz singular, porém, devendo recair sobre o IPAM tal condenação, uma vez que a contribuição já fora repassada ao Instituto.   Ante o exposto, dou parcial provimento ao apelo para declarar a legitimidade passiva do IPAM, condenando-o a devolver de forma simples os valores indevidamente descontados, a serem apurados em liquidação de sentença, observada a prescrição quinquenal, acrescidos de juros de mora com índices aplicados à caderneta de poupança, desde a data da citação, e de correção monetária pelo IPCA-E, a partir dos descontos indevidos, mantendo a sentença quanto a determinação ao Município de inexigibilidade da incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas transitórias, nos termos da fundamentação supra.   Publique-se e cumpra-se.             São Luís, data do sistema.       Des.

JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF Relator                       [1]Art. 932.

Incumbe ao relator: omssis IV - negar provimento a recurso que for contrário a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; V - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;