TJMA - 0809466-34.2020.8.10.0000

QUINTA CÂMARA CÍVEL   AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 0809466-34.2020.8.10.0000 - ARARI     AGRAVANTE:     Leonice do Bom Parto Prazeres ADVOGADO:       Dr.

Marcus Meneses Sousa (OAB/MA 17.703)                                     AGRAVADO:        Município de Arari RELATOR:            Desembargador RICARDO DUAILIBE                                                                             DECISÃO   Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto por Leonice do Bom Parto Prazeres contra a decisão proferida pela Vara Única da Comarca de Arari (MA) que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado contra ato do Sr.

Djalma de Melo Machado, Prefeito Municipal, indeferiu a liminar deixando de determinar a nomeação da Agravante ao cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, na modalidade de pessoa com deficiência, em que foi aprovada na 1ª colocação no Concurso Público deflagrado pela Municipalidade (Edital nº 001/2019), para provimento de vagas do quadro permanente de pessoal.  De acordo com a decisão agravada, não se vislumbrou, em sede de antecipação de tutela, a probabilidade no direito invocado pela Impetrante, ora Agravante, na medida em que a Portaria nº 007/2020-SEAGEF, datada de 23/03/2020 apenas suspendeu por 15 (quinze) dias a entrega dos documentos e exames necessários à investidura ao cargo (a homologação do concurso foi publicada em 24/01/2020 – Id nº 32748764), em virtude da pandemia provocada pelo novo coronavírus (COVID-19), não estando a Administrativa Pública vinculada ao calendário de eventos do certame por possuir discricionariedade para determinar o momento do provimento do cargo, no prazo de validade do concurso.  Devolve o Arrazoado (Id nº 7265431) que o Município de Arari, através do seu representante legal, o Prefeito Djalma de Melo Machado, assinou conjuntamente com o Ministério Público Estadual atuante na Comarca de Arari (MA), o Termo de Ajustamento de Conduta – TAC, nº 002/2019 – PJA, datado de 08/05/2019, em atenção às determinações contidas na sentença proferida nos Autos da Ação Civil Pública nº 843- 42.2013.8.10.0070 (5862013), comprometendo-se a realizar concurso público, para diversos cargos da Administração Pública Municipal.  Relata que o objeto do TAC era oportunizar de forma equilibrada a todos os interessados o ingresso no serviço público, evitando contratações desnecessárias e desconectas com a legislação (art. 37, IX da CF) que prevê caráter temporário e excepcional de interesse público que vinha sendo realizado ano a ano, de forma viciada, para atender tão somente apadrinhados políticos.  Informa a Agravante que realizou o concurso público de provas e títulos para provimento de vagas em cargos do quadro permanente de pessoal (Edital nº 001/2019),  cujo resultado final foi homologado em 24/01/2020, alcançando o 1º lugar na classificação geral, na qual estavam previstas 2 (duas) vagas destinadas a pessoas com necessidades especiais para o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais.  Sustenta o Arrazoado que em 23/01/2020 a Prefeitura publicou a Lei Municipal nº 072/2020, que dispõe da contratação temporária de pessoal para atender as necessidades emergenciais, de interesse público, e em 30/06/2020 o Prefeito Municipal teria enviado novamente para a Câmara de Vereadores, o Ofício nº 068/2020 – GAPRE, encaminhando o Projeto de Lei nº 006/2020, “que dispõe sobre a contratação de pessoal para atender à necessidade temporária e excepcional e interesse público, junto às Secretarias Municipais, para ser votado e aprovado em caráter de urgência, urgentíssima”.  Defende a candidata na exordial de seu Mandado de Segurança, assim como em sede do presente Agravo de Instrumento, que restou clara a intenção da autoridade coatora em não proceder com a nomeação e posse dos aprovados no concurso público, em virtude da Lei Municipal n° 72/2020 e o Projeto de Lei n° 006/2020 (anexo), enviado para a Câmara Municipal em caráter de urgência no dia 01/07/2020, que dispõe sobre a recontratação dos servidores temporários, o que seria mais uma manobra audaciosa, vil e irresponsável com o objetivo de driblar a decisão da justiça e o acordo celebrado com o Ministério Público Estadual, tão somente para apadrinhar aliados políticos com as contratações.  Argumenta que a aprovação em concurso público incorre numa mera expectativa de emprego, não se podendo olvidar que essa mera expectativa transforma-se em direito líquido e certo, quando se pretende contratar pessoal de forma precária, sem o provimento do concurso público, o que se contrapõe com o art. 37, caput da CF.

Informa, nesse sentido, que até a presente data o Município não nomeou nenhum dos aprovados, mas já fez a contratação temporária de aproximadamente 198 (cento e noventa e oito) Auxiliares de Serviços Gerais, conforme as informações extraídas do site do TCE/MA.  Ao afirmar que os apontados atos ilegais praticados pela Municipalidade, os quais comprovam que as contratações temporárias não atendem aos requisitos constitucionais e legais e objetiva burlar disposições constitucionais e legais, menciona que pretende através do Mandado de Segurança de origem assegurar seu direito à nomeação e posse em relação a cargo público para o qual concorreu e obteve êxito, via concurso público.    Menciona o Agravo de Instrumento que a decisão agravada concluiu não ter se desincumbido do ônus de demonstrar que fora preterida por servidores que atualmente ocupam cargos na Prefeitura de Arari de forma precária, isto é, sem aprovação em concurso público, somente através de seletivo simplificado, o que teria sido equivocado, pois juntou  cópia da Lei Municipal n° 72/2020, do Projeto de Lei n° 006/2020, na qual o Município de Arari cria vagas temporárias e ainda a lista dos contratados temporários extraída do site do TCE/MA.  Devolve as razões expendidas no Agravo que não se vislumbra no caso em exame a fundamental necessidade temporária de excepcional interesse público, a justificar a contratação temporária por força da Lei Municipal n° 72/2020, visto que não se trata de necessidade temporária, mas uma necessidade permanente que não poderá ser suprida por meio de uma contratação temporária, realizada ao arrepio da lei e da Constituição, o que enseja a afronta ao art. 37, IX e 92, X da CF, em especial a exigência de provimento dos cargos públicos por concurso público.  Aponta que é uníssono o entendimento de que a aprovação em concurso público gera ao candidato apenas a mera expectativa de direito, todavia, a Súmula nº 15 do STF esclarece que, dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação, o que teria ocorrido no caso em exame, pois este foi preenchido sem observância da classificação pelo simples fato de ser ocupado por servidor que sequer realizou o concurso específico para o referido cargo, exercendo, portanto, as atividades em forma de contrato, assim temporariamente e de forma precária.  Tendo por norte os referidos argumentos, requer seja deferida a liminar requerida, nos termos do art. 1.019, I do CPC, no sentido de que seja determinada a imediata nomeação e posse da Agravante em uma das vagas destinadas a pessoas com necessidades especiais para Auxiliar de Serviços Gerais do Município de Arari, visto que estão sendo ocupadas de forma precária, sem prévio concurso público, como já amplamente demonstrado.

Pugna, no mérito, para que seja confirmada a liminar concedida, reformando-se a decisão agravada.  O presente Agravo de Instrumento encontra-se instruído com documentos colacionados nos Id nº 7265432 ao Id nº 7265797.  É o relatório.  Nesta análise prefacial, reputo satisfeitos os pressupostos de admissibilidade do Agravo, razão pela qual defiro o seu processamento.  Nesse contexto, de acordo com o art. 1019 do CPC, é possível ao relator do Agravo de Instrumento suspender os efeitos da decisão agravada ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao Juízo de base a sua decisão.  Vislumbra-se, no caso em exame, que a Agravante se insurge contra a decisão agravada que indeferiu a liminar requerida no Mandamus por não vislumbrar a alegada ilegalidade na contratação temporária de candidatos que vieram ocupar vaga referente ao mesmo cargo (Auxiliar de Serviços Gerais), em que foi aprovada em concurso público.  Importante mencionar que a decisão agravada amparou seu convencimento na tese de que não restou configurada a probabilidade do direito invocado por não estar a Administração Pública Municipal vinculada ao calendário de eventos do certame.  Em relação a este ponto, destaca-se que a jurisprudência dos Tribunais Pátrios já se manifestou de forma sufragada no sentido de que a nomeação de candidato aprovado em concurso público é um ato discricionário, competindo à Administração Pública avaliar o momento em que, dentro do prazo de validade do certame, deve proceder às nomeações dos candidatos aprovados.

Vejamos os seguintes arestos que se amoldam ao caso em tela:         AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS – NOMEAÇÃO SUSPENSA – CERTAME DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE - ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO – LIMINAR INDEFERIDA – MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO A ausência de um dos requisitos cumulativos para a concessão de liminar em mandamus impõe o indeferimento do pedido.

A nomeação de candidatos aprovados em concurso público - dentro do número de vagas previstas no edital - não elide a discricionariedade da Administração Pública de avaliar o momento em que, dentro do prazo de validade do certame, as nomeações serão realizadas. (TJ-MS - AI: 14008081520208120000 MS 1400808-15.2020.8.12.0000, Relator: Des.

Julizar Barbosa Trindade, Data de Julgamento: 24/04/2020, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 28/04/2020) AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS - PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME - NÃO EXPIRADO - NOMEAÇÃO - ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO - Para a concessão da liminar em Mandado de Segurança, devem concorrer dois requisitos: o fumus boni iuris e o periculum in mora.

Ausente os requisitos, deve-se indeferir a medida pleiteada - A classificação de candidato dentro do número de vagas ofertadas pela Administração gera direito subjetivo à nomeação.

A publicação do Edital é ato vinculado da Administração, tendo em vista que torna pública a existência de cargos vagos e o interesse em provê-los - Até que vença o prazo de validade do certame, poderá o candidato ser nomeado, sendo certo que, não ocorrendo, fica caracterizada a recusa da Administração Pública, surgindo, assim, o seu direito de pleitear eventual direito à nomeação, conforme princípio da actio nata - Não há nos autos situação peculiar que confira à parte impetrante o direito à pretendida nomeação e posse, ainda durante o prazo de validade do certame. (TJ-MG - AI: 10512180030094001 MG, Relator: Dárcio Lopardi Mendes, Data de Julgamento: 23/08/2018, Data de Publicação: 28/08/2018) AGRAVO DE INSTRUMENTO.

FAZENDA PÚBLICA.

CONCURSO.

PLEITO DE NOMEAÇÃO AO CARGO DE PROMOTOR DE SAÚDE PROFISSIONAL.

APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL.

CONCURSO DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE.

MOMENTO DA CONVOCAÇÃO.

ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO.

PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DE DANO OU RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO NÃO DEMONSTRADOS.

AGRAVO DE INSTRUMENTODECISÃO REFORMADA.

PROVIDO. (TJPR - 4ª Turma Recursal - 0005069-31.2018.8.16.9000 - Curitiba - Rel.: Juíza Camila Henning Salmoria - J. 09.05.2019) (TJ-PR - AI: 00050693120188169000 PR 0005069-31.2018.8.16.9000 (Acórdão), Relator: Juíza Camila Henning Salmoria, Data de Julgamento: 09/05/2019, 4ª Turma Recursal, Data de Publicação: 13/05/2019) No entanto, no que se refere à alegada contratação temporária que teria ocasionado a ocupação da vaga efetiva disponibilizada em edital, verifica-se que o Decisum ora impugnado mencionou que “o Projeto de Lei nº 006/2020 enviado à Câmara dos Vereadores, não tem o condão de inovar na ordem jurídica, pois, embora disponha acerca da contratação por tempo determinado de pessoal para atender à necessidade temporária excepcional do município, deve se submeter à tramitação no legislativo.

Dessa forma, inexiste, até o momento, prova de preterição da impetrante e, consequentemente, violação a direito líquido e certo”.  Em análise dos documentos colacionados no presente Agravo de Instrumento, observa-se que a Agravante juntou petição intermediária (Id nº 7296019) mencionando a existência de fato novo que seria suficiente para demonstrar a alegada preterição, fazendo a juntada, nesta oportunidade, da cópia do Diário Oficial- Poder Executivo (Edição nº 142, de 20/07/2020)   contendo a publicação de outra Lei Municipal (Lei nº 073, de 16/07/2020) que traz em seu texto um rol taxativo de contratações temporárias que “coincidem”, em sua imensa maioria, às mesmas atribuições dos cargos públicos de que tratou o concurso público (Edital nº 001/2019).  Do mesmo modo, ressalta-se que a Agravante juntou listagem de servidores contratados em natureza temporária (Ids nºs 7265792 e 7265793) que estariam ainda ocupando o mesmo cargo (Auxiliar de Serviços Gerais) no quadro de funcionários da referida Municipalidade.   Com efeito, existindo servidores aprovados em concurso aguardando nomeação, a contratação temporária não pode ser realizada com o intuito de preencher vagas existentes, pois essa prática desvia o instituto de sua finalidade, conferindo-lhe aplicação diversa da prevista na Constituição Federal, em ofensa à legalidade, à impessoalidade e à moralidade administrativa.

O aprovado em concurso público possui, portanto, prioridade para o provimento do cargo sobre pessoal contratado em caráter precário, ressalvada apenas a hipótese de atendimento à necessidade temporária.

Na hipótese, diante das particularidades do caso, entende-se que mesmo estando o certame em seu prazo de validade, situação em que a Administração Pública possui a discricionariedade de averiguar o momento ideal para a nomeação da Agravante, aprovada em 1º lugar para o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, destinada para candidatos portadores de condições especiais (deficiência), é possível verificar que restou demonstrada a contratação de forma precária em flagrante preterição da vaga efetiva a que faz jus a Agravante a ser nomeada, o que deve ser observado por esta Corte de Justiça.  Cumpre transcrever os seguintes precedentes que reconheceram a demonstração de preterição de vagas de candidatos aprovados dentro do número de vagas, em virtude de contratação temporária que veio por ocasionar a burla à exigência constitucional de aprovação em concurso público.

Vejamos:        MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO REGIDO PELO EDITAL Nº 128/2016, PARA PROVIMENTO DO CARGO DE PROFESSOR DE ENSINO SUPERIOR DA UNIVERSIDADE ESTADUAL DE MARINGÁ – UEM, NA ÁREA DE CONHECIMENTO MICROBIOLOGIA – MICOLOGIA HUMANA E AMBIENTAL.

IMPETRANTE APROVADA EM 1º LUGAR NA CLASSIFICAÇÃO GERAL, DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS NO CONCURSO.

CONFIGURAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO COMPROVADA.

PERDA DA DISCRICIONARIEDADE PARA ELEGER O MOMENTO MAIS ADEQUADO À NOMEAÇÃO DA CANDIDATA.

ATO VINCULADO.

UNIVERSIDADE QUE, DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO, CONTRATOU A IMPETRANTE DE FORMA TEMPORÁRIA PARA O EXERCÍCIO DE FUNÇÕES INERENTES AO CARGO PARA O QUAL FORA APROVADA.

LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 108/2005 QUE ESTABELECE QUE A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA SOMENTE PODERÁ OCORRER SE INEXISTENTE CONCURSO PÚBLICO EM VIGÊNCIA.

VACÂNCIA DO CARGO EM VIRTUDE DE APOSENTADORIA.SEGURANÇA CONCEDIDA. (TJPR - 4ª C.

Cível - 0037158-10.2019.8.16.0000 - Rel.: Desembargadora Maria Aparecida Blanco de Lima - J. 07.04.2020) (TJ-PR - MS: 00371581020198160000 PR 0037158-10.2019.8.16.0000 (Acórdão), Relator: Desembargadora Maria Aparecida Blanco de Lima, Data de Julgamento: 07/04/2020, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: 08/04/2020) ADMINISTRATIVO.

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS.

PRIMEIRO COLOCADO.

VAGA POSTERIOR E NECESSIDADE DE PREENCHÊ-LA RECONHECIDA.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DO PRÓPRIO IMPETRANTE AO CARGO PARA O QUAL PRESTOU CONCURSO.

PRETERIÇÃO EVIDENCIADA.

DIREITO À NOMEAÇÃO. 1.

Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado pelo ora recorrente contra alegado ato omissivo do Governador do Estado de Minas Gerais, consubstanciado em não tê-lo nomeado no cargo de Especialista em Educação Básica - EEB, para a Secretaria de Estado de Educação, na cidade de Belo Horizonte/MG, para o qual foi aprovado em 1º lugar no concurso público destinado ao provimento de 31 (trinta e uma) vagas. 2.

O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI), firmou o entendimento de que o surgir de novas vagas ou o abrir de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada perpetrada pela administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 3.

No que tange à contratação precária, "o Supremo Tribunal Federal (ADI 3.721/CE, TRIBUNAL PLENO, Rel.

Ministro TEORI ZAVASCKI, DJe de 12/08/2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos.

Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos." 3.

A tese recursal no presente caso, conforme o precedente do STF (RE 837.311/PI, Min.

LUIZ FUX, Tribunal Pleno, Dje de 18.4.2016), deve prosperar caso se prove que surgiram novas vagas e houve a preterição de candidatos excedentes de forma arbitrária e imotivada pela Administração, caracterizada por comportamento, tácito ou expresso, do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 4.

Na presente hipótese, o impetrante foi aprovado em primeiro lugar no certame (fl. 342, e-STJ).

Está incontroverso nos autos que houve, ainda na validade do concurso, abertura de vaga para o cargo disputado, na mesma cidade (fls. 611-663, e-STJ). 5.

Merece especial ressalva o fato de a referida vaga ter sido preenchida pelo próprio recorrente e em razão justamente de sua aprovação no concurso (fl. 670, e-STJ).

Ademais, ficou consignado que a ordem de prioridade de designação seguiria o art. 32 da Resolução 3.995/2018 da Secretaria Estadual de Educação, que assim dispões (fl. 622, e-STJ): "Art. 32 - A designação de candidatos inscritos anualmente para exercício de função pública obedecerá a seguinte ordem de prioridade, por meio de listagem única por município ou SRE: I - candidato inscrito e concursado para o município ou SRE e ainda não nomeado, obedecida a ordem de classificação no concurso vigente, priorizando o Edital mais antigo, desde que comprove os requisitos de habilitação definidos no Edital do Concurso." 6. É evidente, portanto, que a norma regulamenta expressamente os casos em que há necessidade de designação, e que a preferência pertence aos candidatos concursados e ainda não nomeados, como ficou consignado no voto vencido do acórdão vergastado. 7.

Se a Administração contratou o próprio candidato, aprovado em concurso público, de forma temporária, para exercer o cargo a que concorreu, comprovadamente vago, na localidade escolhida, fica claro que o Poder Público necessita do servidor aprovado, mas não o nomeou conforme as regras do concurso público, de forma imotivada e arbitrária.

Sendo o impetrante o primeiro na lista de convocação para a referida vaga, não há dúvidas acerca do seu direito à nomeação. 8.

Consoante entendeu o STF no leading case mencionado, a discricionariedade da Administração quanto à convocação dos aprovados em concurso público, nessa condição, fica reduzida ao "patamar zero". 9.

Recurso Ordinário em Mandado de Segurança provido para se reconhecer o direito do impetrante à nomeação. (STJ - RMS: 62402 MG 2019/0355217-2, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 10/03/2020, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/08/2020) Na hipótese vertente, vislumbro a probabilidade do direito alegado e requerido no presente Agravo de Instrumento, pois restou evidenciado que o Poder Público necessita da servidora aprovada, deixando-a de nomeá-la conforme as regras do concurso público de forma imotivada e arbitrária, sendo esta a primeira na lista de candidatos aprovados para a referida vaga, destinada para deficientes, o que evidencia, salvo melhor juízo, o direto à preterição ora requerido.  Assim sendo, considerando a narrativa dos fatos e a prova documental carreada, defiro a tutela antecipada para determinar ao Município Agravado, através de seu novo Prefeito Municipal, proceda à nomeação e posse da Agravante ao cargo em que foi aprovada em concurso público, dentro do número de vagas, em virtude de restar sobejamente demonstrada a apontada preterição mediante a contratação temporária de inúmeros funcionários para exercer o mesmo cargo (Auxiliar de Serviços Gerais), entendimento este que deve ser mantido até o julgamento do mérito do presente recurso.  A referida obrigação de fazer deve ser cumprida no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de incidência de multa diária em caso de descumprimento, em valor a ser fixado em momento posterior.  Notifique-se o Juízo do feito acerca desta decisão para prestar as informações necessárias, assim como o cumprimento do disposto no art. 1019, II do CPC, no prazo de 10 (dez) dias.  Intime-se o Agravado para responder, querendo, ao presente recurso no prazo da lei, ficando-lhe facultada a juntada de documentos.  Após, encaminhem-se os autos à Procuradoria Geral de Justiça.   Publique-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.                                       São Luís (MA), 06 de janeiro de 2021.                                     Desembargador RICARDO DUAILIBE                             Relator   A4