TJMA - 0822318-56.2021.8.10.0000

ESTADO DO MARANHÃO PODER JUDICIÁRIO 2ª CÂMARA CRIMINAL   HABEAS CORPUS Nº 0822318-56.2021.8.10.0000 IMPETRANTE(S) :        JOCINALDO SILVA DE SOUZA ADV.(A/S)             :        JOCINALDO SILVA DE SOUZA – MA16430 IMPETRADO(S)   :        JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA DE EXECUÇÕES PENAIS DE SÃO LUÍS – MA PACIENTE(S)       :        HEYDSON CARDOSO ALVES (PRESO) RELATOR           :        DESEMBARGADOR Francisco RONALDO MACIEL Oliveira      DECISÃO     Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de HEYDSON CARDOSO ALVES, sob o fundamento de que este estaria sofrendo constrangimento ilegal em decorrência de ato praticado pelo Juízo da 1ª Vara de Execuções Penais do termo de São Luís, comarca da Ilha, nos autos do processo de execução penal nº 0001319-79.2018.8.10.1113.

Depreende-se dos autos que o paciente cumpre pena unificada de 14 (quatorze) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes previstos nos arts. 14, caput, da Lei nº 10.826/03, 157 do Código Penal e 33, caput, da Lei nº 11.343/06, com término de cumprimento previsto para 30/04/2030.

O Juízo da Vara de Execuções Criminais, apesar do parecer favorável do Ministério Público, indeferiu os pedidos de progressão de regime e de saída temporária formulados pela defesa do ora paciente, em decisão do dia 07/12/2021 (ID 14427352).

Neste habeas corpus, o impetrante alega que o indeferimento dos pedidos tomou como base a fração de 3/5 (equivalente a 60%) para o cálculo da progressão de regime, proporção esta que não poderia ser aplicada ao apenado, uma vez que ele não é reincidente específico em crime hediondo ou equiparado.

Argumenta que, com a alteração promovida na LEP pela Lei nº 13.964/2019, o percentual de 60% (sessenta por cento) previsto no art. 122, VII, da LEP, somente pode ser aplicado ao executado reincidente em crime hediondo ou equiparado.

Aduz que, “embora o paciente seja reincidente, não é reincidente específico”, razão pela qual "o lapso aplicável ao caso do sentenciado é de 40% (quarenta por cento) para progressão de regime”, nos termos do art. 122, V, da LEP, com redação dada pela Lei nº 13.964/2019, que, por ser mais benéfica que a previsão legal anterior – fração de 3/5 do art. 2º, § 2º da Lei dos Crimes Hediondos –, deve retroagir para alcançar o paciente.

Afirma que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.910.240/MG, representativo de controvérsia, fixou o entendimento de que “"É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante”.

Com base nesses argumentos, requer, liminarmente e no mérito, que “seja reformada a r. decisão objurgada para aplicar a lei penal mais benéfica, retificando-se o cálculo de penas para constar o prazo de 40% (quarenta por cento) para fins de progressão de regime prisional, nos termos da nova redação do artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal”.

Requer, ainda, em caráter liminar e no mérito, “a imediata transferência do paciente para uma unidade correspondente ao regime semiaberto”, bem como “que seja autorizada sua saída temporária de Natal e Ano Novo 2021, ou em outro período a ser fixado pelo Juízo das Execuções”.

Distribuído durante o recesso natalino e de ano novo, os autos foram à Presidência deste Tribunal de Justiça, que, entendendo não ser caso de apreciação em regime de plantão, determinou a redistribuição do feito.   É o relatório.

Decido.   O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e o Superior Tribunal de Justiça firmaram entendimento no sentido de que não se admite a impetração de habeas corpus quando o ato ilegal for passível de impugnação por recurso próprio (apelação, agravo em execução etc.) ou por revisão criminal, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvada a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade (STJ, HC 320.818/SP, Rel.

Min.

Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 27/5/2015; STF, HC 113890/SP, Rel.

Min.

Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 28/2/2014).

Todavia, em homenagem ao princípio da ampla defesa, passo ao exame das alegações, a fim de verificar a existência de eventual flagrante ilegalidade que justifique a concessão da ordem, de ofício.

Pois bem, com o advento da Lei nº 13.964/2019 (conhecida como “Lei Anticrime”) – que entrou em vigor em 23/01/2020 –, as regras para progressão de regime prisional foram alteradas, sobretudo no que se refere ao requisito objetivo de tempo.

Antes da vigência da referida lei, o art. 112 da Lei de Execução Penal (LEP) previa como requisito objetivo para os condenados por crimes comuns (primários ou reincidentes) o cumprimento da fração de 1/6 da pena, enquanto para os condenados por crimes hediondos, a Lei n. 8.072/1990, em seu art. 2º, § 2º, estabelecia as frações de 2/5 (réus primários) e 3/5 (reincidentes). À época, no que se refere à progressão de regime dos condenados por crimes hediondos, o Superior Tribunal de Justiça entendia que a fração de 3/5 se aplicava a qualquer reincidente, sendo irrelevante se a reincidência era específica ou genérica (AgRg no RHC 56.240/SP, Rel.

Min.

Félix Fisher, Quinta Turma, DJe 17/08/2015).

Ocorre que, com a entrada em vigor da Lei nº 13.964/19, os lapsos temporais para progressão prisional foram modificados e todos passaram a ser integralmente regidos pelo art.  112 da LEP, revogando-se as disposições do art. 2º, § 2º, da Lei de Crimes Hediondos.

Assim passou a dispor o art. 112 da LEP: Art. 112.

A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:    I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;  II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;   III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;  IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;  V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;   VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:   a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;   b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou   c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;   VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;   VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.      Pois bem, a partir dessas premissas, passo à análise do caso.

Segundo se afere dos autos, o Magistrado de primeira instância, em decisão de 07/12/2021, indeferiu os pedidos de progressão de regime e de saída temporária formulados pela defesa do ora paciente, sob a seguinte fundamentação (ID 14427352, grifei): Em análise dos autos, verifico que o apenado foi condenado a uma pena de 14 anos, 03 meses e 15 dias de reclusão.

Com isso, restou demonstrado que o apenado não cumpriu pena suficiente que supera o lapso temporal exigido nos artigos 112 da LEP de modo que só poderá progredir ao regime intermediário em 22/ 07/2024, conforme cálculo penal acostado sob o ID 44.1.

Por conseguinte, despiciendo se faz a análise do requisito de caráter subjetivo.

Ante o exposto, pelos motivos acima declinados, com sucedâneo no artigo 112 da LEP, INDEFIRO o pedido de progressão do regime fechado ao regime semiaberto ao apenado HEYDSON CARDOSO ALVES, por não preencher o requisito objetivo à concessão do benefício.

Em tempo, Homologo o cálculo de pena constante do relatório de situação carcerária para que produza seus efeitos legais.    O cálculo penal ao qual o Juízo de origem se refere se trata do relatório de situação carcerária, juntado no ID 14427351, no qual consta a data de 22/07/2024 como a prevista para a progressão ao regime semiaberto do reeducando, podendo se observar que no cálculo incidiu a fração de 3/5 (“hediondo reincidente”) e de 1/6 (“comum”) – p. 02.

Entretanto, das informações que constam do próprio relatório, verifica-se que o ora paciente, condenado pelo delito de tráfico de drogas (equiparado a hediondo), é apontado como reincidente na ação penal nº 0001990-26.2017.8.10.0115, pela prática de crimes comuns, tipificados nos arts. 14, caput, da Lei nº 10.826/03 e 157, §2º, I e II, do Código Penal – este que, à época da infração, não era considerado hediondo.

Para tal hipótese – condenado por crime hediondo ou equiparado, mas reincidente em razão da prática de crime comum (ou seja, reincidente genérico) –, inexiste previsão específica na nova lei, uma vez que a atual redação do art. 112, VII, da LEP se refere ao apenado “reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado” (reincidente específico).

Logo, diante da lacuna legislativa, cabe ao julgador fazer a integração da norma do modo mais favorável ao apenado, ou seja, pelo uso da analogia in bonan partem para aplicar o percentual de 40% equivalente ao que é previsto para o condenado por crime hediondo ou equiparado quando primário, na forma do art. 112, V, da Lei nº 7.210/84 (LEP).

Ressalte-se que, embora não tenha sido essa a intenção original do legislador, nesse caso, a Lei Anticrime criou uma verdadeira novatio legis in mellius, uma vez que o percentual por ela estabelecido – qual seja, 40% da pena – é inferior à fração de 3/5 (60%) anteriormente exigida para a progressão de condenados por crimes hediondos, sejam reincidentes genéricos ou específicos, razão pela qual sua aplicação deve retroagir para alcançar os casos ocorridos antes da sua vigência, dentre eles o do ora paciente.

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, inclusive com julgamento de recurso segundo o rito dos processos repetitivos, pacificou o entendimento de que o percentual de 60% (sessenta por cento) previsto na nova lei apenas pode incidir ao condenado que seja reincidente específico, devendo, no caso de reincidente genérico, ser aplicado o percentual de 40% (quarenta por cento), previsto no art. 112, V, da LEP.

Confira-se: [...] 1.

A Lei n. 13.964/2019, intitulada Pacote Anticrime, promoveu profundas alterações no marco normativo referente aos lapsos exigidos para o alcance da progressão a regime menos gravoso, tendo sido expressamente revogadas as disposições do art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990 e estabelecidos patamares calcados não apenas na natureza do delito, mas também no caráter da reincidência, seja ela genérica ou específica. 2.

Evidenciada a ausência de previsão dos parâmetros relativos aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado, mas reincidentes genéricos, impõe-se ao Juízo da execução penal a integração da norma sob análise, de modo que, dado o óbice à analogia in malam partem, é imperiosa a aplicação aos reincidentes genéricos dos lapsos de progressão referentes aos sentenciados primários. 3.

Ainda que provavelmente não tenha sido essa a intenção do legislador, é irrefutável que de lege lata, a incidência retroativa do art. 112, V, da Lei n. 7.210/1984, quanto à hipótese da lacuna legal relativa aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado e reincidentes genéricos, instituiu conjuntura mais favorável que o anterior lapso de 3/5, a permitir, então, a retroatividade da lei penal mais benigna. 4.

Dadas as ponderações acima, a hipótese em análise trata da incidência de lei penal mais benéfica ao apenado, condenado por estupro, porém reincidente genérico, de forma que é mister o reconhecimento de sua retroatividade, dado que o percentual por ela estabelecido - qual seja, de cumprimento de 40% das reprimendas impostas -, é inferior à fração de 3/5, anteriormente exigida para a progressão de condenados por crimes hediondos, fossem reincidentes genéricos ou específicos. 5.

Recurso especial representativo da controvérsia não provido, assentando-se a seguinte tese: É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante (REsp 1910240/MG, Rel.

Min.

Rogerio Schietti Cruz, julgado segundo o rito dos processos repetitivos, Terceira Seção, DJe 31/05/2021, grifei).    [...] Em recentes julgados de ambas as Turmas Criminais, firmou-se o posicionamento segundo o qual a alteração promovida pelo Pacote Anticrime no art. 112 da LEP não autoriza a aplicação do percentual de 60%, relativo aos reincidentes em crime hediondo ou equiparado, aos reincidentes não específicos.

Isso porque, ante a omissão legislativa, impõe-se o uso da analogia in bonam partem, para se aplicar, na hipótese, o inciso V do artigo 112, que prevê o lapso temporal de 40% ao primário e ao condenado por crime hediondo ou equiparado. 5.

No caso dos autos, trata-se de reincidência não específica, incidindo, portanto, o disposto no inciso V do artigo 112 da LEP. 6.

Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 656843/SP, Rel.

Min.

Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 10/05/2021, grifei).   [...] A alteração promovida pela Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime) no art. 112 da Lei de Execucoes Penais, ao estabelecer novos lapsos para a progressão de regime, deixou de abranger a situação característica do apenado (condenado por crime hediondo e reincidente não específico). 3.

A atual jurisprudência desta Corte entende que não há como aplicar, de forma extensiva e prejudicial ao paciente, o percentual de 60% previsto no inciso VII do art. 112 da LEP, que trata sobre os casos de reincidência de crime hediondo ou equiparado, merecendo, ante a omissão legislativa, o uso da analogia in bonam partem, para aplicar o percentual de 40%, previsto no inciso V.

Precedentes. 4.

Não há que se falar em violação a preceitos constitucionais, sobretudo quando há integração da norma pela analogia in bonam partem, consolidando-se os princípios constitucionais da legalidade das penas, retroatividade benéfica e in dubio pro reo.

Com efeito, a lei penal deve ser interpretada restritivamente quando prejudicial ao réu, e extensivamente no caso contrário (favorablia sunt amplianda, odiosa restringenda) - in NÉLSON HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, v.

I, t.I, p. 86.(AgRg no n.

HC 613.268/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 15/12/2020). 5.

Na hipótese, o reeducando é reincidente, apresentando condenações pela prática dos crimes de furto qualificado tentado, tráfico privilegiado e tráfico de entorpecentes.

Portanto, não é reincidente específico. 6.

Agravo regimental improvido (AgRg no HC 635490/SP, Rel.

Min.

Sebastião Reis Júnior, DJe 09/03/2021).   Esse também é o entendimento da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal: [...] 1.

A Constituição da República (art. 5º, XXXIX) assegura que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”, postulado que exige a subsunção estrita das condutas e das sanções criminais à moldura normativa. 2.

A Lei 13.964/2019, ao alterar o art. 112 da LEP, não tratou, de forma expressa, das condições para progressão de regime do condenado por crime hediondo ou equiparado reincidente em crime comum, somente disciplinando a gradação da reprimenda do apenado primário (inciso V) e do reincidente específico (inciso VII). 3.

O silêncio normativo, contudo, deve ser saneado em atenção aos princípios norteadores da hermenêutica penal, cumprindo observar a proscrição à analogia in malam partem. 4.

Havendo dois incisos que, por analogia, poderiam ser aplicados ao apenado (no caso, o inciso V e o inciso VII), o dispositivo mais benéfico ao acusado (inciso V) é a única solução possível, pois a adoção do critério mais gravoso inevitavelmente importaria afronta ao princípio da vedação à analogia in malam partem e do favor rei.

Doutrina. 5.

Recurso ordinário em habeas corpus a que se dá provimento a fim restabelecer a decisão de 1º grau, que aplicou ao apenado o patamar mais benéfico para a progressão de regime (art. 112, inciso V, da LEP). (RHC 200879/SC, Rel.

Min.

Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 14/06/2021).   Portanto, à luz da farta e consolidada jurisprudência supra pontuada, em uma análise preliminar dos autos, entendo que, na hipótese, deve incidir o contido no art. 112, V, da LEP, exigindo-se, dessa forma, o cumprimento de 40% da pena para a progressão de regime, caso não cometida falta grave, uma vez que o ora paciente não é reincidente em crime hediondo e tendo em vista que esta é a disposição aplicável mais benéfica.

Diante disso, tenho que o indeferimento do pedido de progressão com base em percentual diverso configura flagrante ilegalidade, passível de concessão da ordem nesta impetração, ainda que de ofício.

Contudo, esclareço que não é caso de determinar, nesta decisão, a imediata transferência do paciente para o regime menos gravoso ou a concessão de outro benefício de execução, uma vez que tal providência depende da análise de requisitos objetivos e subjetivos, que não apenas o cumprimento do lapso temporal.

Ademais, conforme consta da decisão guerreada, o Magistrado de origem sequer ultimou a análise do pedido de progressão, uma vez que, por entender não cumprido o lapso temporal, não prosseguiu na análise dos demais requisitos legais, razão pela qual não cabe a este Tribunal intervir, de forma prematura, em análise que, nesse momento, cabe ao Juiz de primeira instância.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo em parte a liminar, de ofício, para determinar que o Juízo da 1ª Vara de Execuções Penais reanalise o pleito de progressão de regime e de saída temporária do paciente, considerando-se, como requisito objetivo, a exigência do cumprimento de 40% (quarenta por cento) da pena a ele imposta, para fins de obtenção da progressão de regime prisional, nos termos do art. 112, V, da Lei de Execução Penal, salvo se cometida falta grave.

Recomenda-se celeridade nesta apreciação.

Comunique-se, com urgência, ao Juízo da 1ª Vara de Execuções Penais do termo de São Luís, para as providências devidas, bem como solicitando-lhe informações, a serem prestadas no prazo de 05 (cinco) dias.

Em seguida, encaminhem-se os autos à Procuradoria-Geral de Justiça, para manifestação, no prazo de 02 (dois) dias.

Publique-se.

Intimem-se.   São Luís (MA), 19 de janeiro de 2022.   Desembargador Francisco RONALDO MACIEL Oliveira RELATOR

PLANTÃO JUDICIÁRIO DE SEGUNDO GRAU HABEAS CORPUS Nº. 0822318-56.2021.8.10.0000 – SÃO LUÍS PACIENTE: HEYDSON CARDOSO ALVES IMPETRANTE: JOCINALDO SILVA DE SOUZA (OAB/MA 16.430) IMPETRADO: JUÍZO DE DIREITO DA 1ª VARA DE EXECUÇÕES PENAIS PLANTONISTA: DESEMBARGADOR LOURIVAL DE JESUS SEREJO SOUSA DECISÃO Trata-se de ordem de habeas corpus impetrada em favor do paciente Heydson Cardoso Alves, apontando como autoridade coatora o MM. juiz de direito da 1ª Vara de Execuções Penais do Termo Judiciário de São Luís - Comarca da Grande Ilha.

Na narrativa dos fatos, afirma o impetrante, em síntese, que o paciente foi condenado a uma pena total de 14 (quatorze) anos, 5 (cinco) meses e 4 (quatro) dias a ser cumprida em regime inicial fechado.

Alega que, foi cumprido 2/5 (dois quintos) da pena, ou seja, 5 anos, 11 meses e 4 dias, afirma o impetrante que, antes do prazo para pedido de saída temporária, a defesa do paciente apresentou pedido de retificação do cálculo de penas com pleito de antecipação da progressão de regime para o semiaberto e/ou autorização para saída temporária.

Segue aduzindo que, apesar do parecer favorável do Ministério Público, para o deferimento da progressão ao regime semiaberto e, consequentemente da saída temporária, o pedido foi indeferido pelo juiz de 1º grau na data do dia 07/12/2021.

Pontua o impetrante que o paciente preenche todos os requisitos para a progressão de regime e também para a saída temporária (art. 123 da LEP), requer o impetrante que seja concedida a ordem de habeas corpus. É o relato do essencial.

Verifica-se que se trata, aqui, de progressão de regime de cumprimento de pena, cuja decisão que indeferiu o direito foi proferida em 7.12.2021 (ID 14427352).

O juízo a quo, restou consignado que “o apenado não cumpriu pena suficiente que supera o lapso temporal exigido nos artigos 112 da LEP de modo que só poderá progredir ao regime intermediário em 22/07/2024, conforme cálculo penal acostado”.

Ademais, o caso dos autos, salvo melhor juízo, não se amolda ao disposto no art. 1º, alíneas “a” a “g”, da Res. nº. 71 do CNJ e do artigo 21 do Regimento Interno deste egrégio TJ.

A progressão de regime possui requisitos específicos de ordem objetiva e subjetiva, relacionados ao lapso temporário e ao comportamento carcerário (art. 112 da LEP), cuja apreciação encontra óbice no âmbito do plantão judiciário e conforme demonstrado, o juiz da 1ª Vara de Execuções Penais já até proferiu decisão indeferindo o pleito, por não preencher o paciente os requisitos objetivos à concessão do benefício.

Com efeito, a progressão é de competência do juízo da Vara de Execuções Penais, não estando a matéria revestida do caráter de urgência próprio das demandas apreciadas fora do expediente forense, a teor do que dispõem a Resolução n° 71/2009, do Conselho Nacional de Justiça; art. 21 do Regimento Interno deste eg.

Tribunal1 e o art. 6º da Portaria GP 953/20172, que trata sobre o funcionamento do plantão judicial do segundo grau de jurisdição, durante o recesso do Poder Judiciário do Estado do Maranhão.

Diante de tais circunstâncias, entendendo que o caso não deve ser apreciado neste momento, em regime de plantão judiciário, DETERMINO que os autos sejam remetidos ao setor competente para regular distribuição.

Esta decisão servirá como ofício.

Publique-se.

São Luís, 20 de dezembro de 2021.   Des.

Lourival de Jesus Serejo Sousa Desembargador Plantonista     1 Art. 21.

O plantão judiciário, no âmbito da Justiça de 2° grau, destina-se a atender, fora do expediente forense, às demandas revestidas de caráter de urgência, nas esferas cível e criminal.   2 Art. 6º O plantão judicial de Segundo Grau destina-se exclusivamente ao processamento e à apreciação de medidas urgentes e a outras necessidades relativas a serviços inadiáveis, na forma do art. 1º da Resolução nº 71/2009 do Conselho Nacional de Justiça, e, do art. 19 do RITJMA. § 1º Durante o período de plantão não serão apreciados pedidos de reconsideração nem reiteração de pedidos já apreciados no órgão judicial de origem, ou em plantão anterior, sem prejuízo, quando o caso, do disposto nos artigos 77, 79, e 80 do Código de Processo Civil. § 2º A competência do magistrado do plantão perdurará até as oito horas do dia subsequente ao seu plantão.