TJMA - 0800612-91.2021.8.10.0040

Quinta Câmara Cível Agravo Interno na Apelação Cível nº 0800612-91.2021.8.10.0040 Juízo de Origem: 3ª Vara Cível da Comarca de Imperatriz Agravante: Banco Bradesco Financiamentos S/A Advogado: Diego Monteiro Baptista (OAB/MA 19.142-A) Agravado: Valdeci Barbosa da Rocha Advogada: Roberta Setuba Barros (OAB/MA 8.866) Relator: Des.

Raimundo Moraes Bogéa DESPACHO Intimem-se a parte agravada para, querendo, apresentar contrarrazões ao agravo interno, no prazo de quinze dias, nos termos do §2o do art. 1.021 do CPC.

Serve este como instrumento de intimação.

São Luís (MA), data registrada no sistema.

Desembargador Raimundo Moraes Bogéa Relator

Quinta Câmara Cível Apelação Cível nº 0800612-91.2021.8.10.0040 Juízo de Origem: 3ª Vara Cível da Comarca de Imperatriz Apelante: Banco Bradesco Financiamentos S/A Advogado: Diego Monteiro Baptista (OAB/MA 19.142-A) Apelado: Valdeci Barbosa da Rocha Advogada: Roberta Setuba Barros (OAB/MA 8.866) Relator: Des.

Raimundo Moraes Bogéa DECISÃO Banco Bradesco Financiamentos S/A interpôs a presente Apelação contra a sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara Cível da Comarca de Imperatriz, que julgou procedentes os pedidos formulados na inicial da demanda em epígrafe, movida por Valdeci Barbosa da Rocha.

Na origem, afirma a parte autora ter sofrido descontos indevidos em seu benefício previdenciário, referente ao Contrato de Empréstimo Consignado nº 717402576, no valor de R$ 800,00 (oitocentos reais), a ser pago em 58 parcelas de R$ 24,59 (vinte e quatro reais e cinquenta e nove centavos).

Negando a contratação, pede que seja o demandado condenado ao pagamento de indenização por danos morais; à devolução em dobro das parcelas indevidamente descontadas; e ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 20% (vinte por cento).

Em contestação, o réu defende que foram adotadas todas as normas atinentes à celebração válida do negócio jurídico.

Na oportunidade, deixou de juntar aos autos o instrumento contratual ou qualquer outro documento que revelasse a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico (Id. 19475327).

Não houve réplica da parte autora, apesar de devidamente intimada (Id. 19475332).

Sobreveio, então, a sentença de procedência dos pedidos autorais, sob o fundamento de não ter a parte ré juntado aos autos o contrato questionado nem o comprovante de transferência dos valores supostamente emprestados (Id. 19475334).

Irresignado, o banco demandado interpôs o presente recurso pugnando, preliminarmente, pelo não conhecimento do recurso por ausência de interesse de agir.

No mérito, argumenta que a parte autora não comprovou minimamente suas alegações, visto que o crédito contestado foi efetivamente ajustado pelo apelado, como comprova o instrumento contratual, juntado somente em grau recursal, cumprindo todas as formalidades legais para a validade do ato (Id. 19475346).

Subsidiariamente, postula pela redução da indenização por danos morais.

A parte recorrida apresentou contrarrazões, pugnando pela manutenção da sentença (Id. 19475361).

Os autos vieram conclusos após a regular distribuição. É o relatório.

Decido.

Presentes os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, dentre eles o comprovante de pagamento referente ao preparo (Id. 19475355), conheço do recurso.

Entendo que o caso deve ser julgado de forma monocrática, em atendimento ao art. 932, IV, ‘c’ do CPC e Súmula 568 do STJ, porque já existente precedente qualificado firmado no âmbito desta Corte de Justiça no IRDR nº 53.983/2016, razão pela qual deixo de dar vista dos autos à Procuradoria-Geral de Justiça, em atenção ao art. 677 do RITJMA e por não vislumbrar, na espécie, as hipóteses elencadas no art. 178, do Código de Processo Civil, a exigir intervenção ministerial.

Conforme relatado, busca o banco apelante a reforma da sentença que julgou procedentes os pedidos autorais, sob o argumento de que foram adotadas todas as normas atinentes à celebração válida do negócio jurídico.

De início, rejeito a preliminar de ausência de interesse de agir porquanto a existência de pretensão resistida não é condicionada à tentativa anterior de resolução nas vias administrativas, por força do princípio da inafastabilidade da jurisdição previsto no inc.

XXXV, do art. 5º da Constituição Federal.

Além disso, apresentada a contestação, há pretensão resistida.

Em relação ao mérito, adianto que não merece acolhimento a pretensão recursal.

IMPOSSIBILIDADE DE JUNTADA EXTEMPORÂNEA DE DOCUMENTOS.

Com efeito, comungando do entendimento do magistrado de origem, constato que o banco recorrente não produziu prova da regularidade da contratação no momento processual adequado.

Compreendo que não há, na presente hipótese, a ocorrência de excepcionalidade apta a justificar a aceitação da juntada do contrato impugnado apenas em grau recursal.

Registro, nesse ponto, que o momento para a produção da prova documental, em regra, é, para o autor, na inicial, e para o réu, na contestação, nos termos do art. 434 do CPC.

Desse modo, os documentos apresentados somente nas razões da Apelação não se prestam para a demonstração do negócio jurídico impugnado, uma vez que, nos termos do art. 435 da lei processual, a produção de prova documental em sede recursal é excepcional, admissível somente quando se tratar de documentos novos, referentes a fatos supervenientes à fase instrutória e com repercussão no deslinde da causa, o que não reflete o caso sob exame.

Nesse sentido, apresento a jurisprudência, corroborando com o posicionamento aqui adotado: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO DO CONSUMIDOR - INEXISTÊNCIA DE DÉBITO - ÔNUS DA PROVA - ARTIGO 333, II, DO CPC - AUSÊNCIA DE PROVA DE CONTRATAÇÃO - REVELIA DECRETADA - JUNTADA DE DOCUMENTOS EM APELAÇÃO - PRECLUSÃO- SÚMULA 385 STJ - APLICAÇÃO - RECURSOS NÃO PROVIDOS. - Nas ações declaratórias negativas, quem faz prova do fato constitutivo do direito é o réu - Não são passiveis de conhecimento os documentos acostados pelo apelante em âmbito recursal, haja vista que não se trata de documentos novos, senão contemporâneos aos fatos tratados na inicial e que poderiam ter sido juntados no momento oportuno.

Preclusão - A existência de inscrição negativa anterior em nome da parte afasta o direito à indenização por dano moral - De acordo com o Enunciado da Súmula 385 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, "da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito de cancelamento. (TJ-MG - AC: 10000190005678001 MG, Relator: Mota e Silva, Data de Julgamento: 17/02/0019, Data de Publicação: 19/02/2019) (grifo nosso) Vale ressaltar que somente a instituição financeira detém os meios de prova necessários à comprovação da regularidade da contratação, eis que impossível à parte autora/apelada fazer prova de fato negativo, no caso, de que não celebrou o contrato por meio do qual autorizado os descontos em seu benefício previdenciário.

NÃO COMPROVAÇÃO DA CONTRATAÇÃO.

Com as premissas acima delimitadas, entendo que falhou o banco recorrente no ônus de demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, atraindo a incidência da 1ª Tese do IRDR nº 53983/2016.

Dispõe a Tese acima referenciada, relacionada a empréstimos consignados, em particular, ao ônus de comprovar a regular contratação do empréstimo ou a disponibilização do numerário na conta bancária de titularidade da parte autora: 1ª TESE: “Independentemente da inversão do ônus da prova,- que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º, VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto-, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação.

Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429, II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos(CPC, art. 369)”.

Nesse passo, a situação dos autos evidencia que a instituição financeira sequer provou a existência de contrato de mútuo financeiro entabulado entre as partes e, como consequência, a origem dos descontos efetuados no benefício previdenciário do recorrido, o que revela, de plano, negligência no dever de guarda e de proteção ao patrimônio dos consumidores dos seus serviços.

Portanto, como se vê nos autos, o apelante não demonstrou, na condição de fornecedor do serviço adquirido, a regular contratação do empréstimo, ônus que lhe competia, ou seja, não apresentou o contrato no momento adequado.

Nesse viés, o defeito na prestação dos serviços por parte do apelante caracterizou ato ilícito, sendo devida a restituição à parte apelada dos valores descontados do seu benefício previdenciário.

REPETIÇÃO DO INDÉBITO.

Na Tese nº 03 do IRDR nº 53.983/2016, este Tribunal assentou o seguinte: Nos casos de empréstimos consignados, quando restar configurada a inexistência ou invalidade do contrato celebrado entre a instituição financeira e a parte autora, bem como, demonstrada a má-fé da instituição bancária, será cabível a repetição de indébito em dobro, resguardadas as hipóteses de enganos justificáveis.

Esse entendimento pende de confirmação pelo STJ, no Tema/Repetitivo 929, onde será decidido, com efeitos vinculantes, sobre os casos de repetição de indébito fundados no art. 42, parágrafo único, do CDC (“O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”).

Apesar de ainda não ter havido o julgamento do referido Tema, já existe tese firmada sobre a questão nos Embargos de Divergência no RESP nº 676.608, julgado em 21/10/2020.

Pondo fim à divergência entre a 1ª e a 2ª Turmas, a Corte Especial do STJ assentou a seguinte tese: [A] restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva.

A tese dispensa o consumidor da obrigação de provar o elemento volitivo (dolo/culpa) e, ao mesmo tempo, transfere ao banco o dever de provar “engano justificável” (ônus da defesa).

De relevo, destaco do acórdão proferido nos Embargos de Divergência trecho do voto do Ministro Luís Felipe Salomão: O código consumerista introduziu novidade no ordenamento jurídico brasileiro, ao adotar a concepção objetiva do abuso do direito, que se traduz em uma cláusula geral de proteção da lealdade e da confiança nas relações jurídicas, prescindindo da verificação da intenção do agente – dolo ou culpa – para caracterização de uma conduta como abusiva (...) Não há que se perquirir sobre a existência de dolo ou culpa do fornecedor, mas, objetivamente, verificar se o engano/equívoco/erro na cobrança era ou não justificável.

O recorrente não demonstrou nenhum dado capaz de justificar exceção ao dever anexo de cuidado, que decorre do princípio da boa-fé objetiva.

Assim, deve ser mantida a condenação para devolução, em dobro, dos descontos indevidos realizados no benefício previdenciário da parte recorrida.

COMPENSAÇÃO.

Não tendo sido aceitos os documentos juntados de forma extemporânea, tem-se como prejudicado o pedido para que sejam compensados os valores supostamente creditados em favor do autor da demanda, razão pela qual é incabível a pretensa compensação.

DANOS MORAIS.

A falha na prestação do serviço praticada pela instituição financeira é indiscutível, já que não atestou a legitimidade do negócio jurídico questionado.

Portanto, inegável o comportamento ilícito da parte ré e a ocorrência do dano moral, ligados pelo nexo de causalidade, conforme exigência dos artigos 186 e 927, ambos do diploma substantivo.

Para o STJ, em casos de descontos indevidos em benefício previdenciário, o consumidor só não tem direito à reparação de danos morais quando os descontos lhe são posteriormente ressarcidos, porque, nesse caso, não haveria desfalque patrimonial capaz de lhe gerar abalo psicológico: Nos termos da jurisprudência dessa Corte, o desconto indevido em conta corrente, posteriormente ressarcido ao correntista, não gera, por si só, dano moral, sendo necessária a demonstração, no caso concreto, do dano eventualmente sofrido. (AgInt no AREsp 1833432, rel.

Ministro MARCO BUZZI, 4ª Turma, j. em 07/06/2021) Não há nos autos comprovação de que o banco tenha devolvido ao autor qualquer valor, de modo que se consolidaram as consequências danosas da privação de renda indispensável à própria manutenção digna.

Em casos de descontos indevidos em benefícios previdenciários similares ao presente, tenho adotado o entendimento de que existe sim o dever de reparar os danos morais sofridos por esses consumidores.

Quanto ao valor da indenização por esses danos, o STJ fornece um guia, o método bifásico: 4.

Na primeira etapa, deve-se estabelecer um valor básico para a indenização, considerando o interesse jurídico lesado, com base em grupo de precedentes jurisprudenciais que apreciaram casos semelhantes. 5.

Na segunda etapa, devem ser consideradas as circunstâncias do caso, para fixação definitiva do valor da indenização, atendendo a determinação legal de arbitramento equitativo pelo juiz. (AgInt no AREsp 1857205, rel.

Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, 3ª Turma, j. em 29/11/2021).

Em casos análogos, o STJ tem entendido ser razoável a fixação dos danos morais na quantia certa de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Nesse sentido: No caso, o montante fixado em R$ 2.000,00 (dois mil reais) se mostra irrisório e desproporcional aos danos decorrentes de descontos indevidos em seu benefício previdenciário a título de empréstimo consignado, por falha na prestação do serviço bancário, bem como não reflete os parâmetros da jurisprudência desta Corte, motivo pelo qual se majora a indenização para R$ 10.000,00 (dez mil reais). (AgInt no AREsp 1539686, rel.

Ministro RAUL ARAÚJO, 4ª Turma, j. em 24/09/2019).

Este é o posicionamento adotado nesta 5ª Câmara Cível, que tem estabelecido o referido quantum indenizatório em casos similares, a exemplo dos feitos a seguir elencados: Apelação Cível nº 0802387-19.2017.8.10.0029, Apelação Cível nº 0808561-05.2021.8.10.0029, Apelação Cível nº 0830903-94.2021.8.10.0001, Apelação Cível nº 0827384-14.2021.8.10.0001, dentre inúmeros outros.

Pondera-se, contudo, o princípio non reformatio in pejus, que garante o direito de recorrer sem risco de se deparar com decisão que lhe aumente o prejuízo, razão pela qual mantenho o valor fixado em sentença, qual seja, R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais).

Por fim, quanto ao argumento de impossibilidade de cumulação da condenação ao pagamento de indenização por danos morais e repetição em dobro, por se tratar de bis in idem, novamente sem razão o recorrente, pois tais condenações destinam-se à proteção e à eficácia de objetos jurídicos distintos.

A indenização por danos morais visa a reparação de dano extrapatrimonial e a repetição do indébito tem por finalidade o ressarcimento da cobrança indevida, protegendo o patrimônio alheio de atos de ilícitos.

DISPOSITIVO Ante o exposto, conheço e nego provimento ao recurso, nos termos da fundamentação supra.

Majoro os honorários advocatícios fixados pelo juízo de primeiro grau para o percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, com fulcro no art. 85, § 11 do CPC.

De ofício, retifico o dispositivo da sentença no que concerne aos juros fixados para o dano material, para determinar que incidam a partir do evento danoso (art. 398 do CC e Súmula 54 do STJ).

Por fim, advirto as partes que a interposição de Agravo Interno manifestamente inadmissível ou improcedente e a oposição de Embargos de Declaração manifestamente protelatórios poderão ensejar a aplicação das multas previstas nos arts. 1.021, § 4º e 1.026, § 2º do CPC.

Serve a presente como instrumento de intimação.

São Luís, data registrada no sistema.

Desembargador Raimundo Moraes Bogéa Relator