TJMA - 0806483-30.2018.8.10.0001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO SEXTA CÂMARA CÍVEL   APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA: 0806483-30.2018.8.10.0001 APELANTE: LIMA COMERCIAL DE COMBUSTÍVEIS LTDA ADVOGADOS: DANIEL PUGA (OAB/GO Nº 21.324) APELADO: SECRETÁRIO ADJUNTO DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DO ESTADO DO MARANHÃO, ESTADO DO MARANHAO - SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA PROCURADOR: DANIEL PALÁCIO DE AZEVEDO RELATOR: DES.

LUIZ GONZAGA ALMEIDA FILHO     EMENTA APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA.

INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO ALEGADO.

SEM COMPROVAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL.

I.

A Lei nº. 12.016/2009, que disciplina o Mandado de Segurança autoriza, em seu art. 1º, a sua concessão “para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça” II.

Constato a inadequação da via eleita, uma vez que a impetração do writ não veio acompanhada das provas necessárias que demonstrassem o direito líquido e certo do impetrante.

Ademais, o impetrante sequer apontou a quantia certa que entendia ser cobrada indevidamente pelo Estado do Maranhão, reforçando a ideia de que impossibilidade de solução da demanda por meio do presente Remédio Constitucional.

III.

Apelação Cível conhecida e não provida.   DECISÃO Cuida-se de Apelação Cível em Mandado de Segurança com pedido de liminar, interposta por LIMA COMERCIAL DE COMBUSTÍVEIS LTDA inconformado com a sentença exarada pelo Juízo da 6ª Vara da Fazenda Pública de São Luis -MA que, nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato do SECRETÁRIO ADJUNTO DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DO ESTADO DO MARANHÃO e ESTADO DO MARANHÃO, indeferiu a inicial pela inadequação da via eleita, com base no art. 485, IV do Código de Processo Civil.

Colhe-se dos autos que o impetrante reclama que as Ações Diretas de Inconstitucionalidade n°s 2.777 e 2.765, bem como o Recurso Extraordinário n° 593.849 estabeleceram o direito do contribuinte ao ressarcimento do ICMS incidente sobre o fato gerador presumido quando seu aspecto quantitativo for maior que o fato gerador real, argumentando que a legislação estadual não contemplou mencionado direito.

Aduz, ainda, que o presente remédio constitucional objetiva a devolução do excesso do imposto retido no período contado de Outubro/2016 até a impetração, abarcando ainda eventos futuros em que o aspecto quantitativo do fato gerador real for menor do que o do presumido.

A sentença foi proferida nos termos retromencionados, por entender o juiz de base que a presente ação necessita de dilação probatória, cabendo ao impetrante instruir o writ com a documentação prévia necessária para aferição imediata de seu direito líquido e certo, ressalvando-se a impetrante buscar o direito pretendido nas vias ordinárias.

Sendo assim, o impetrante interpôs recurso de apelação (ID 5107457), por meio do qual aduz que sua pretensão possui fundamento no entendimento firmado no RE nº 593.849, o qual se originou de mandado de segurança, o que indicaria a adequação da via.

Ainda, que visa, na presente demanda, evitar ser tributado além do devido.

Intimada a se manifestar, a Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO do apelo, entendendo que sendo impossível dilação probatória no presente feito, a denegação da segurança é medida que se impõe. É o relatório, segue decisão.

Ab initio, compete a análise sobre o cabimento do Mandado de Segurança, que encontra previsão constitucional e legal, respectivamente, no art. 5º, inciso LXIX, da CF, e no art. 1º da Lei 12.016/2009.

Assim, a Lei nº. 12.016/2009, que disciplina o Mandado de Segurança autoriza, em seu art. 1º, a sua concessão “para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Restritivamente a essa regra, contudo, o art. 5º da citada lei dispõe, verbis: Art. 5o Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: (...) II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; Destaque-se que referido posicionamento já se encontra, inclusive, sumulado pelo Supremo Tribunal Federal, consoante se observa a seguir: SÚMULA Nº 267: Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição.

Referida súmula somente é mitigada em face de decisão de que não caiba recurso; ou com o escopo de assegurar efeito suspensivo a recurso que não o tenha; ou, ainda, contra decisão teratológica, e desde que demonstrado o direito líquido e certo do impetrante.

Hipóteses essas que não restaram configuradas no caso em apreço.

Na hipótese dos autos, constato a inadequação da via eleita, uma vez que a impetração do writ não veio acompanhada das provas necessárias que demonstrassem o direito líquido e certo do impetrante.

Ademais, o impetrante sequer apontou a quantia certa que entendia ser cobrada indevidamente pelo Estado do Maranhão, reforçando a ideia de que impossibilidade de solução da demanda por meio do presente Remédio Constitucional.

Neste sentido: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - DILAÇÃO PROBATÓRIA - ICMS - TRANSPORTE INTERNACIONAL.

No mandado de segurança, a prova é pré-constituída, não se admitindo dilação probatória.

O mandado de segurança não se presta a garantir direito de aproveitamento de valores relativos a créditos de ICMS se estes não estiverem devidamente comprovados.

Os Estados não detêm o poder de instituir ICMS sobre o transporte internacional.

Recurso provido. (STJ - REsp: 241674 SC 1999/0113109-0, Relator: Ministro GARCIA VIEIRA, Data de Julgamento: 16/03/2000, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 02.05.2000 p. 115 RDDT vol. 58 p. 146) PROCESSUAL PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

SEQUESTRO DE BENS NO CURSO DE AÇÃO PENAL.

PEDIDO DE DESBLOQUEIO.

SÚMULA 267/STF.

PRECEDENTES DO STJ.

AGRAVO NÃO PROVIDO. 1.

Acerca do cabimento de mandado de segurança como sucedâneo recursal, a jurisprudência firme desta Corte Superior de Justiça e do Pretório Excelso é no sentido de que a ação mandamental visa a proteção de direito líquido e certo contra ato abusivo ou ilegal de autoridade pública, não podendo ser utilizada de forma substitutiva, sob pena de se desnaturar a sua essência constitucional. 2.

Somente é cabível o excepcional instrumento do writ of mandamus contra ato judicial eivado de ilegalidade, teratologia ou abuso de poder, que decorram ao paciente irreparável lesão ao seu direito líquido e certo. 3. "Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição" (Súmula 267 do STF). 4.

Não há olvidar que o mandado de segurança é ação mandamental que tem por objetivo a tutela do direito não amparado por habeas corpus ou habeas data, possuindo cognição sumária e rito célere, razão pela qual se exige que todas as provas sejam pré-constituídas. 5.

Questões controversas devem ser dirimidas no curso de ação ordinária própria. 6.

Agravo regimental não provido. (AgRg no RMS 28.210/RJ, Rel.

Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA).

No mais, relacionado ao mérito, confirmando o que já especificado sobre a produção de provas, o autor sustenta que a impetração deste mandado de segurança trata do uso errôneo de base de cálculo a maior, resultante da diferença entre o valor real e o valor presumido do ICMS, desde 24/10/2016, bem como requer a compensação imediata, via sociedades substitutas, do suposto valor devido pelo Estado do Maranhão.

No entanto, as provas colacionadas nestes autos não permitem que se declare o direito à devolução e/ou compensação da alegada diferença entre o valor real e o valor presumido do ICMS.

Tal entendimento baseia-se no fato de que o próprio impetrante alega que “[...] o aspecto quantitativo do fato geral real é, via de regra, menor do que o fato gerador presumido” (ID 5107407).

Ora, “via de regra” não significa que sempre ocorre a alegada conduta lesiva.

Ou seja, a simples probabilidade de um direito não condiz à comprovação do direito líquido e certo exigido neste tipo de ação.

Motivo pelo qual acertadamente decidiu o juízo de base.

Diante do exposto, aplicando o art. 932, do CPC/2015 e por analogia a Súmula 568 do STJ, em total concordância com o Parecer Ministerial, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO ao presente recurso, mantendo incólume a sentença de primeiro grau.

Publique-se e, uma vez certificado o trânsito em julgado – o que o Sr.

Coordenador certificará –, devolvam-se os autos à Vara de origem, dando-se baixa na distribuição e no registro.

CUMPRA-SE.

São Luís, 06 de Abril de 2022.   Desembargador LUIZ GONZAGA Almeida Filho Relator