TJPB - 0801631-31.2021.8.15.2001

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA PARAÍBA COMARCA DE JOÃO PESSOA Juízo do(a) 1ª Vara de Executivos Fiscais AV JOÃO MACHADO, S/N, - até 999/1000, CENTRO, JOÃO PESSOA - PB - CEP: 58013-520 Tel.: (83) 32082400; e-mail: Telefone do Telejudiciário: (83) 3216-1440 ou (83) 3216-1581 v.1.00 SENTENÇA Nº do Processo: 0801631-31.2021.8.15.2001 Classe Processual: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) Assuntos: [ISS/ Imposto sobre Serviços] EMBARGANTE: BANCO DO BRASIL S.A.

EMBARGADO: MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA - PROCURADORIA TRIBUTÁRIO.

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA.

ATIVIDADE BANCÁRIA.

ISS DE TERCEIROS.

DESNECESSIDADE DE JUNTADA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO NA EXECUÇÃO FISCAL.

COMPROVADA NOTIFICAÇÃO DA ATIVIDADE FISCALIZADORA.

AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO DISPONIBILIZADOS NA FORMA DA LEI.

COMPROVADO NÃO RECOLHIMENTO DE IMPOSTO JÁ RETIDO NA FONTE.

MULTA NÃO CONFISCATÓRIA.

IMPROCEDÊNCIA DA DEMANDA.

R.

H.

Vistos etc.

BANCO DO BRASIL S/A através de seu patrono e advogado legalmente constituído nos termos procuratório em anexo, apresentou EMBARGOS À EXECUÇÃO que lhe move o MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA, após configurar a legalidade da garantia ofertada, aduz sinteticamente que após processo administrativo surgiu a CDA nº. 2016/277393, tendo como suporte à falta de pagamento do Imposto Sobre Serviços prestados por terceiros, supostamente retidos pela instituição financeira e não recolhidos aos cofres públicos, surpreendendo-se, com a presente execução que ora passa a embargar.

Alega em seu arrazoado, que as atividades bancárias são atividades relacionadas com as operações de coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, e a custódia de valor de propriedades de terceiros, inexistindo na mesma prestação de serviço, portanto, ausente o fato gerador para dar guarida à exigência cobrada.

Aduz, ainda, ausência do processo administrativo, bem como sua nulidade pela inexistência da descrição do fato gerador do tributo, não constando no auto de infração quais rubricas foram autuadas e ausência de notificação pessoal.

Por fim, alega excesso da multa cobrada, entendendo caráter confiscatório por parte da Fazenda Pública.

Impugnação (evento retro), rebatendo integralmente a vestibular, esclarecendo de logo que os embargos não merecem acolhida, uma vez que o crédito tributário goza de presunção de certeza, liquidez e veracidade, bem como da desnecessidade de apresentação de processo administrativo em sede de execução fiscal.

Que a embargante foi devidamente notificada no Termo de Encerramento de Procedimento Fiscal, tendo o auditor fiscal chegado à conclusão de que foram identificados serviços tomados pela instituição autora, cuja declaração não chegou a ser oficializada junto ao fisco, alguns objetos de substituição tributária, dentro os quais diversos com indicação de retenção do ISS, porém sem a devida comprovação do respectivo recolhimento.

Escorando-se em julgados superiores, doutrinas e jurisprudências, ratifica de forma veemente a regularidade do procedimento, requerendo desta forma a improcedência dos embargos, com a respectiva condenação em custas e honorários advocatícios.

Eis o relatório.

Passo a decidir.

I – DA PROVA PERICIAL No tocante ao pedido de produção de perícia contábil, este também não merece prosperar, tendo em vista que tal prova se mostra inútil diante do cenário dos autos, indicando apenas o intuito protelatório do embargante.

Sobre o indeferimento de provas pelo Juízo singular, o STF e STJ, vêm decidido de forma recorrente nesse sentido: “O indeferimento fundamentado de pedido de realização de prova não caracteriza constrangimento ilegal, pois cabe ao juiz, na esfera de sua discricionariedade, negar motivadamente as diligências que considerar desnecessárias ou protelatórias.

Doutrina.

Precedentes do STJ e do STF”. 2. […] (STJ - HC 196.780⁄RS, Relator o Ministro JORGE MUSSI, DJe de 29⁄08⁄2011.) “A produção de provas é ato norteado pela discricionariedade regrada do julgador, podendo ele, portanto, soberano que é na análise dos fatos e das provas, indeferir motivadamente as diligências que considerar protelatórias e/ou desnecessárias. 3.

In casu, o Juiz de primeiro grau indeferiu o requerimento de produção de provas, registrando, expressamente, que a mera insatisfação com o resultado da perícia não era motivo suficiente para determinar nova diligência.

Agravo regimental a que se nega provimento”. (AgRg no AREsp 186.346/SP, Rel.

Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 18/09/2012, DJe 21/09/2012) “É uníssono, nesta Corte, o entendimento de que é possível o indeferimento de produção de prova testemunhal, desde que a decisão se mostra suficientemente motivada.

In casu, tendo o magistrado negado, fundamentadamente, a realização de oitiva de pessoa sequer identificada, descabe falar em processo írrito. 3.

Recurso a que se nega provimento. (STJ - RHC 26.410/SP, Rel.

Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 12/06/2012, DJe 27/06/2012) PROCESSUAL CIVIL.

NECESSIDADE DE CONSIDERAÇÃO DA DEFESA EM SEU CONJUNTO.

Não implica cerceamento de defesa o indeferimento de produção de provas, visto que cabe ao magistrado, como destinatário da prova, decidir sobre o necessário à formação do próprio convencimento. (STJ - REsp 1211407/SP, Rel.

Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/02/2014, DJe 07/03/2014) PROVA PERICIAL – DESNECESSIDADE. “Como o destinatário natural da prova é o juiz, tem ele o poder de decidir acerca da conveniência e da oportunidade de sua produção, visando obstar a prática de atos inúteis ou protelatórios (art. 130 do CPC), desnecessários à solução da causa.

Não há que se falar em cerceamento de defesa pelo indeferimento de prova pericial, vês que, a par de oportunizados outro meios de prova, aquela não se mostre imprescindível ao deslinde do litígio” (AI n. 2003.010696-0, Des, Alcides Aguiar).(STF - AI 830300 AgR-segundo, Relator(a): Min.

LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 06/12/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-036 DIVULG 17-02-2012 PUBLIC 22-02-2012 RDDT n. 200, 2012, p. 167-170) DIREITO PROCESSUAL CIVIL.

INDEFERIMENTO DE PERÍCIA REQUERIDA PELA PARTE.

O magistrado pode negar a realização de perícia requerida pela parte sem que isso importe, necessariamente, cerceamento de defesa.

De fato, o magistrado não está obrigado a realizar todas as perícias requeridas pelas partes.

Ao revés, dentro do livre convencimento motivado, pode dispensar exames que repute desnecessários ou protelatórios.

Precedente citado: AgRg no AREsp 336.893-SC, Primeira Turma, DJe 25/9/2013.(STJ - REsp 1.352.497-DF, 2ª Turma Rel.

Min.

Og Fernandes, julgado em 4/2/2014 – Informativo 0535 do STJ ) “A jurisprudência predominante desta Suprema Corte é no sentido de que não constitui constrangimento ilegal a prolação de decisão de primeiro grau que, de maneira fundamentada, indefere pedido de produção de prova pericial. 3.

Agravo regimental desprovido”. (STF - AI 728267 AgR, Relator(a): Min.

DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 01/06/2010, DJe-159 DIVULG 26-08-2010 PUBLIC 27-08-2010 EMENT VOL-02412-06 PP-01327) Assim, indefiro, por sua desnecessidade, a prova pericial, passando a analisar o mérito.

II – DA CERTEZA E LIQUIDEZ DA CDA E DA AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO NA EXECUÇÃO No tangente a ausência do processo administrativo obrigatório, Inexiste nulidade da certidão de dívida ativa, uma vez que se trata a certidão emitida por Órgão Público Oficial e, por isso, munida de fé-pública.

Da análise dos autos, verifico que a(s) CDA(s) que embasa(m) a presente execução fiscal contém os dados indispensáveis à sua validade e à validade da execução, ou seja, os relacionados nos incisos I ao VI do §5º do art. 2º da Lei nº 6.830/80.

A questão é redutível à verificação da observância do artigo 2º, § 5º da Lei nº 6.830/80, dispondo que: § 5º O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter: I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros; II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato; III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida; IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo; V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.

O exame da CDA não confirma a alegação da parte, verificando-se que o título, acompanhado do discriminativo do crédito, consignam os dados pertinentes à apuração do débito, com discriminação dos valores originários, dos juros e da multa, dos termos iniciais de contagem do débito, também indicando os dispositivos legais em que se funda a cobrança, de forma a possibilitar à executada a conferência dos valores cobrados, não se deparando hipótese de CDA com informes incompreensíveis e restando devidamente observadas as exigências da lei.

Diante disso, incumbe ao contribuinte provar a existência de qualquer nulidade, nos termos do art. 204, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, e art. 333, I, do Código de Processo Civil.

O crédito tributário cobrado por meio da certidão de dívida ativa não apresenta nenhuma irregularidade.

Como é sabido, a CDA (Certidão de Dívida Ativa), nos termos do art. 2º, § 5º c/c § 6º, da Lei de Execução Fiscal e art. 202, do Código Tributário Nacional, deve preencher algumas exigências.

Desse modo, o art. 202 do Código Tributário Nacional preceitua que: Art. 202.

O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente: I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos corresponsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros; II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos; III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado; IV - a data em que foi inscrita; V - sendo o caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito." Tais requisitos também se encontram na Lei nº 6.830/80 (Lei de Execução Fiscal), onde em seu §5º, inciso II do art. 2º, determina que: “Art. 2º (...): §5º – O termo de inscrição de Dívida Ativa deverá conter: I – o nome do devedor, dos corresponsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros; II – o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos na lei ou contratos; III- a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida; IV – a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo; V – a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e VI – o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estivar apurado o valor da dívida” Ensina Aurélio Pitanga: "Qualquer documento ou título jurídico para possuir os requisitos de certeza e liquidez deverá indicar o valor da dívida e a data do seu vencimento, identificar o devedor, ou devedores, se for o caso, discriminar a causa da dívida, com seus fundamentos legais e o comportamento do devedor que lhe deu origem." (SEIXAS, Aurélio Pitanga.

Comentários ao código tributário nacional.

Coord.

Carlos Valder do Nascimento.

Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 501).

As mencionadas exigências têm por finalidade informar ao contribuinte a ciência exata do que lhe está sendo exigido pelo fisco, facultando-lhe a oportunidade para apresentação de defesa.

No caso dos autos, a CDA - Nº 2016/277393, preenche(m), a contento, os requisitos exigidos pelos arts. 202, do CTN, e 2º, §5º, da Lei n. 6830/80.

Verificam-se especificados o fundamento legal da dívida, a natureza do crédito, o valor original, bem como o valor da multa, da correção monetária e dos juros, inclusive o termo inicial, e em campo próprio apresenta os artigos de lei que lhes dão respaldo para a cobrança, não havendo, pois, qualquer omissão que a nulifique.

Dessa forma, não há como afastar a cobrança do débito reclamado, pois presentes as características essenciais da certidão de dívida ativa, que goza da presunção de certeza e liquidez, razão pela qual afasto a preliminar.

Vejamos: EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.

DECADÊNCIA ARGUIDA NAS RAZÕES DA APELAÇÃO.

MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA.

AUSÊNCIA DE PRECLUSÃO.

JUNTADA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL APENAS COM A INTERPOSIÇÃO DA APELAÇÃO.

PRODUÇÃO DA PROVA DOCUMENTAL DE MODO EXTEMPORÂNEO.

INADMISSIBILIDADE. 1.

A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que as matérias de ordem pública, tais como prescrição e decadência, nas instâncias ordinárias, podem ser reconhecidas a qualquer tempo, não estando sujeitas à preclusão. 2.

Cinge-se a controvérsia a determinar se é possível a produção de prova documental, em especial a juntada do processo administrativo que culminou no lançamento do crédito tributário, em momento posterior ao ajuizamento dos Embargos à Execução. 3.

Pela leitura do acórdão recorrido, extrai-se que a parte executada, ora recorrida, não alegou ter sido impedida de obter acesso ao processo administrativo no momento do ajuizamento dos Embargos à Execução, tendo providenciado a produção da referida prova documental apenas na fase recursal, com a interposição da Apelação. 4.

A Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de certeza e liquidez, e o ônus de ilidi-la é do contribuinte, cabendo-lhe, ainda, a juntada do processo administrativo, caso imprescindível à solução da controvérsia. 5. "A despeito da possibilidade de o magistrado determinar a exibição de documentos em poder das partes, bem como a requisição de processos administrativos às repartições públicas, nos termos dos arts. 355 e 399, II, do CPC, não é possível instar a Fazenda Pública a fazer prova contra si mesma, eis que a hipótese dos autos trata de execução fiscal na qual há a presunção de certeza e liquidez da CDA a ser ilidida por prova a cargo do devedor." (REsp 1.239.257/PR, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 31.3.2011). 6.

Recurso Especial parcialmente provido. ..EMEN: 5 (RESP - RECURSO ESPECIAL - 1721191 2018.00.01605-0, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE) III – DO MÉRITO Compulsando os autos, não obstante a desnecessidade de juntada de processo administrativo à execução fiscal, pela exequente, o Município de João Pessoa fez juntar tais autos, acompanhando sua peça impugnatória.

Observa-se que, da documentação trazida, a fazenda Municipal comprovou, ID 28004725, fls. 8, que a instituição financeira foi devidamente notificada no início e no final da fiscalização, tendo o responsável pelo contribuinte lançado sua ciência em 03/06/2015 e o gerente de administração do banco, em 30/06/2016.

Em tendo recebido o arquivo eletrônico, após sua ciência, foi o mesmo notificado, também, que a íntegra do processo administrativo estaria disponível no respectivo sítio eletrônico, tudo conforme legislação municipal prevista no art. 159 do Decreto 6829/2010 (CTM): Art. 159.

Salvo disposição em sentido contrário, a produção, transmissão, armazenamento, assinatura e comunicação de todos os atos e termos previstos neste Regulamento poderão se efetuar por meio eletrônico.

Parágrafo único.

Para o disposto nesta Lei, considera-se: I - meio eletrônico qualquer forma de armazenamento ou tráfego de documentos e arquivos digitais; II - transmissão eletrônica toda forma de comunicação à distância com a utilização de redes de comunicação, preferencialmente a rede mundial de computadores; III - assinatura eletrônica as seguintes formas de identificação do signatário: a) assinatura baseada em certificado digital emitido por autoridade certificadora integrante da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP Brasil; b) mediante cadastro de usuário instituído e disciplinado por ato da Secretaria da Receita Municipal; IV – autêntico o ato assinado eletronicamente, na forma do inciso anterior.

Dessa forma, claramente, foi, o banco, notificado do procedimento fiscal e, através do termo de encerramento, concedido o prazo para defesa, constando, ali, o demonstrativo dos créditos constituídos e números dos autos lavrados, com prazo de 30 dias para impugnação, na forma do art. 169 do CTM: Art. 169.

O prazo a ser cumprido pelo sujeito passivo, terceiro ou interessado será de: I - 72 horas, para a exibição dos elementos exigidos por autoridade fiscal, mediante Termo de Início de Procedimento Fiscal;II - até 5 (cinco) dias úteis anteriores ao da realização do evento, para o requerimento e comprovação dos requisitos de isenção de ISS sobre apresentações teatrais, folclóricas ou musicais a que alude o inciso II do artigo 390 deste Regulamento.

III - 10 (dez) dias, para o cumprimento de exigências efetuadas em processos ou procedimentos administrativo-tributários; IV - 30 (trinta) dias: a) para a apresentação de impugnação contra: 1.

Auto de Infração e Auto de Infração e Notificação Fiscal (AINF); 2.

Notificação de Lançamento; 3. indeferimento da opção pelo Simples Nacional; 4. exclusão do Simples Nacional; 5. imposição de penalidades. b) para a interposição de recurso voluntário. § 1º Não havendo prazo fixado pela legislação tributária nem pela autoridade administrativa, será de 10 (dez) dias o prazo para a prática de atos por parte do sujeito passivo, terceiro ou interessado. § 2º Os prazos estabelecidos neste artigo são peremptórios, excetuando-se o disposto no inciso I do caput deste artigo, que poderá ser prorrogado a critério da autoridade fiscal.

Assim, inexiste nulidade do processo administrativo, tendo-lhe sido dado oportunidade de ampla defesa e contraditório.

Quanto ao alegado erro de apuração da base de cálculos, chegou à conclusão, a autoridade administrativa, de que: “Dentre as inconsistências detectadas quando de nossa análise (v. nota acima), foram identificados serviços tomados pela instituição em foco cuja declaração não chegou a ser oficializada junto a este fisco, alguns objetos de substituição tributária, dentro os quais diversos com indicação de retenção do ISS, porém sem a devida comprovação do respectivo recolhimento” Conforme as planilhas constantes no processo administrativo, a coluna “movimento declarado” se encontra zerada, uma vez que tais serviços constantes do auto de infração não foram descritos em “Declaração de Serviços”, que seria o meio hábil para tal.

Por outro lado, iniciada a fiscalização, após análise dos documentos fornecidos pelo banco, verificou-se, pela auditoria, que houve serviços prestados aos bancos, com valores de ISS retidos e não recolhidos.

Assim, toda apuração foi feita pelo fisco, após análise de documentos, chegando à conclusão de que houve os serviços e ausência de recolhimento do ISS, resultando em infração grave Quanto à multa aplicada, não há falar em abusividade ou caráter confiscatório.

O art. 150, inciso IV, da Constituição da República prescreve que é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios utilizar tributo com efeito de confisco.

De fato, ainda que a multa fiscal, em sentido estrito, não seja tributo, ela é exigida com base no inadimplemento do tributo ou na realização de um ilícito tributário diverso.

Por isso – e porque constitui limitação ao direito de propriedade dos contribuintes – não poderá resultar confisco da propriedade do contribuinte.

Dessa forma, a exigência da multa fiscal poderá ser legítima ou ilegítima juridicamente, dependendo do efeito concreto que gerar sobre o patrimônio do contribuinte, segundo a sua capacidade contributiva.

A vedação ao confisco, em si, não decorre apenas do referido inciso constitucional, mas de uma limitação inerente ao poder de tributar do Estado – como de qualquer Poder Estatal que implique restrição de direito fundamental.

Essa limitação proíbe o excesso na restrição ao direito, já que seu núcleo essencial não pode ser aniquilado.

Não há comprovação concreta de que o percentual em questão restringe sua propriedade ou a prática de sua atividade econômica.

Ademais, em tese, o percentual aplicado, por si só, não é confiscatório, sendo razoável diante de sua finalidade de dissuadir o devedor da ideia de inadimplir o tributo.

Há precedentes do Supremo Tribunal Federal que consideraram não confiscatórias multas de percentuais iguais ou até mesmo superiores ao que são aqui discutidos, senão vejamos: ICMS.

MULTA DE 30% IMPOSTA POR LEI SOBRE O VALOR DO IMPOSTO DEVIDO.

ALEGADCAO DE ER ESSA MULTA CARÁTER CONFISCATÓRIO. {...} não se pode pretender desarrazoada e abusiva a imposição por lei de multa – que é pena pelo descumprimento da obrigação tributária – de 30% sobre o valor do imposto devido, sob o fundamento de que ela, por si mesma, tem caráter confiscatório.

Recurso Extraordinário não conhecido. (RE 220.2846.

STF. 1A TURMA, MINISTRO MOREIRA ALVES. 2000).

No mais, há previsão legal para a aplicação da multa no caso de não recolhimento do imposto já retido na fonte decorrente de responsabilidade atribuída por lei no art. 180 do CTM e no Decreto Municipal nº 6829/2010, vejamos: Art. 180.

São infrações consideradas graves, referentes ao descumprimento da obrigação principal: I – deixar de recolher, no todo ou em parte, o imposto decorrente do exercício de suas atividades; II – deixar de reter, no todo ou em parte, o imposto decorrente de responsabilidade atribuída por Lei, quando não recolhido ao Município.

Art. 181.

São infrações consideradas gravíssimas, referente ao descumprimento da obrigação principal: I – deixar de recolher, no todo ou em parte, o imposto decorrente do exercício de suas atividades em decorrência de: a) falta de emissão de documentos fiscais; b) sonegação verificada em face de documento, exame da escrita mercantil e/ou fiscal ou elementos de qualquer natureza que a comprove; c) gozo indevido de imunidade ou benefício fiscal; II – deixar de recolher o imposto já retido na fonte decorrente de responsabilidade atribuída por Lei.

Art. 479.

São infrações consideradas gravíssimas, referente ao descumprimento da obrigação principal: I - deixar de recolher, no todo ou em parte, o imposto decorrente do exercício de suas atividades em decorrência de: a) falta de emissão de documentos fiscais; b) sonegação verificada em face de documento, exame da escrita mercantil e/ou fiscal ou elementos de qualquer natureza que a comprove; c) gozo indevido de imunidade ou benefício fiscal; II - deixar de recolher o imposto já retido na fonte decorrente de responsabilidade atribuída por Lei. (Decreto Municipal 6829/2010).

ANTE O EXPOSTO, e, ademais o que dos autos consta e princípios gerais de direito atinente à espécie JULGO IMPROCEDENTES OS PRESENTES EMBARGOS, o que faço arrimado no art. 487, I, do CPC, para dar normal prosseguimento à execução fiscal respectiva.

Com fundamento no art. 85, § 3°, I, do CPC, condeno o embargante em honorários advocatícios, à base de 10% sobre o valor exigido atualizado.

Intimem-se as partes.

João Pessoa, (data eletrônica) JUÍZA DE DIREITO