TJPE - 0000833-72.2023.8.17.5980

Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário 4ª Câmara Criminal - Recife - F:( ) Processo nº 0000833-72.2023.8.17.5980 APELANTE: WASCHINGTON ALLYSON GOMES DE ALMEIDA APELADO(A): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO INTEIRO TEOR Relator: DEMOCRITO RAMOS REINALDO FILHO Relatório: APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000833-72.2023.8.17.5980 RELATOR: Des.

Demócrito Reinaldo Filho REVISOR: Des.

Eduardo Guilliod Maranhão APELANTE: Waschington Allyson Gomes de Almeida APELADO: Ministério Público do Estado de Pernambuco PROCURADOR DE JUSTIÇA: Aguinaldo Fenelon de Barros RELATÓRIO Trata-se de apelação interposta por Waschington Allyson Gomes de Almeida, por meio de seu representante legal (defensor público), em face do descontentamento com a sentença prolatada pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Carpina, que o condenou pela prática do crime de tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06, à pena de 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo da infração.

Após realização da detração penal, o Juízo de origem entendeu ser cabível a progressão do réu para o regime aberto.

Em suas razões recursais (Id. 42930180), o apelante sustentou, em síntese, que não houve fundamentação adequada para considerar circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu e impor a pena base 01 (um) ano e 04 (quatro) meses acima do mínimo legal, razão pela qual pugnou pelo afastamento da valoração negativa de todas as circunstâncias judiciais apontadas como negativas, para que seja reduzida a pena base ao patamar mínimo legal.

Afirmou, ainda, que diante da ausência de fundamentação, a redução da pena proveniente do reconhecimento tráfico privilegiado deveria ocorrer no grau máximo de 2/3 (dois terços) e não no patamar fixado pelo magistrado sentenciante.

Além disso, pleiteou a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Contrarrazões do Ministério Público no Id. 42930183, rechaçando todos os argumentos trazidos pela defesa.

Parecer emitido pela Procuradoria de Justiça ao Id. 43387937, opinando pelo provimento parcial do apelo, a fim de ser reformada a sentença prolatada no primeiro grau de jurisdição, para que haja a redução da pena aplicada no âmbito da 1ª fase dosimétrica.

Nesta oportunidade, o douto Procurador de Justiça consignou que “A redução em apreço, noutro lado, não deve influenciar no regime inicial de cumprimento penal, nem na impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos”. É o relatório. À revisão.

Recife, data da assinatura eletrônica.

Demócrito Reinaldo Filho Desembargador Relator FTS Voto vencedor: APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000833-72.2023.8.17.5980 RELATOR: Des.

Demócrito Reinaldo Filho REVISOR: Des.

Eduardo Guilliod Maranhão APELANTE: Waschington Allyson Gomes de Almeida APELADO: Ministério Público do Estado de Pernambuco PROCURADOR DE JUSTIÇA: Aguinaldo Fenelon de Barros VOTO De início, observo que o presente recurso preenche todas as condições de admissibilidade e pressupostos recursais necessários para o seu conhecimento, motivo pelo qual passo a examiná-lo.

Compulsando os autos, constato que o apelante somente impugnou, nas suas razões recursais, a dosimetria da pena aplicada pelo Magistrado de primeiro grau, não contestando a autoria e a materialidade delitivas, que foram devidamente comprovadas pelo conjunto probatório carreado ao processo, sobretudo, pela própria confissão do réu.

Verifico que o apelante alega não haver fundamentação adequada para consideração de qualquer circunstância judicial em seu desfavor, razão pela qual requer o afastamento, com a consequente redução da pena base para o mínimo legal.

No tocante à aplicação da pena, entendo que o recurso deve ser provido em parte.

Inicialmente, observo que, na primeira fase da dosimetria da pena, o Magistrado de piso considerou como desfavoráveis ao apelante, aparentemente, as circunstâncias judiciais da conduta social, da personalidade do agente, dos motivos do crime, das circunstâncias do crime e das consequências extrapenais, fixando a pena base em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses acima do mínimo legal (05 anos).

No entanto, entendo que não foi empregada, em nenhuma delas, fundamentação suficiente e adequada para justificar o aumento da reprimenda penal.

Constato que, ao valorar negativamente as circunstâncias judiciais, o Juízo de primeiro grau se utilizou dos seguintes argumentos: “O acusado primário.

A culpabilidade típica do delito.

Sua conduta social não é das melhores, contribuindo com o aumento da violência na região, haja vista grande parte dos crimes ocorridos terem relação com tráfico de drogas.

Tem personalidade voltada para o crime.

O motivo do delito foi obter vantagens pessoais e/ou econômicas.

As circunstâncias em que agiu (lugar, modo de execução) são indesculpáveis.

As consequências extrapenais são graves, pois o tráfico de drogas está na base de grande parte dos crimes de roubo e homicídios praticados atualmente.

Sob o aspecto psicológico, aumenta a sensação de violência na sociedade.

Não há que se analisar comportamento da vítima neste tipo de delito”.

Observo que para as circunstâncias judiciais consideradas como desfavoráveis, isto é, a conduta social, personalidade do agente, motivos, as circunstâncias do crime e as consequências extrapenais, foi apresentada uma fundamentação totalmente vaga, genérica e sem qualquer respaldo nos autos.

Em nenhum momento o julgador fundamentou o porquê de a conduta social do apelante não ser considerada das melhores, bem como as razões de possuir a personalidade voltada para o crime.

Em análise aos autos, não há elementos que maculem a sua conduta social ou desabonem sua personalidade, de modo que estas duas circunstâncias devem ser consideradas neutras.

Explico. É cediço que a conduta social é circunstância judicial que está atrelada ao estilo de vida do acusado, se correto ou inadequado, perante a sociedade, sua família, ambiente de trabalho, círculo de amizade e etc.

No presente caso, pude perceber que não há nos autos elementos que apontem à conclusão a que chegou o Julgador sentenciante.

A respeito da personalidade do réu, não se pode afirmar que esta é voltada para o crime se não há nos autos elementos concretos que comprovem este fato.

Neste ponto, cumpre ressaltar, inclusive, que, o ora apelante foi considerado pelo próprio julgador como sendo uma pessoa sem antecedentes criminais e não reincidente, sendo contraditório, portando, apontá-lo como possuidor de personalidade voltada para a prática de crimes.

Ademais, é sabido que, mesmo que o réu possuísse condenações pretéritas, estas não poderiam ser utilizadas para justificar a negativação da sua personalidade, tendo em vista que, nos termos do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), "as diversas condenações pretéritas devem ser atreladas apenas aos maus antecedentes, afastando a valoração negativa da conduta social e da personalidade do réu, na primeira fase da dosimetria da pena" (AgRg no HC n. 377.016/SC, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 4/12/2018, DJe 14/12/2018).

Já em relação aos motivos do crime, o Magistrado a quo considerou esta circunstância como desfavorável ao réu sob o argumento de que ele visava obter vantagens pessoais e/ou econômicas.

Assim, compreendo que, de acordo com a fundamentação empregada pelo Juízo de primeiro grau, o recorrente buscava auferir renda com a prática delitiva.

Acontece que a busca por lucro constitui motivo inerente ao delito de tráfico de drogas e, por isso, esta circunstância deve ser considerada neutra em relação ao apelante.

Nesse mesmo sentido, já se manifestou o STJ: HABEAS CORPUS.

PROCESSO PENAL.

PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DOJUIZ.

INTERROGATÓRIO REALIZADO POR MEIO DE CARTA PRECATÓRIA.ALEGAÇÃO DE NULIDADE.

AUSÊNCIA DE PREJUÍZO.

NÃO-OCORRÊNCIA.DOSIMETRIA DA PENA.

TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.

PENA-BASEACIMA DO MÍNIMO LEGAL.

QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE.

CAUSADE DIMINUIÇÃO DE PENA.

PATAMAR DE 1/3 (UM TERÇO).

PARTICIPAÇÃO EMORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.

DESCAMINHO.

MOTIVOS DO CRIME.

LUCRO FÁCIL.

CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL INERENTE AO PRÓPRIO TIPO PENAL.

FUNDAMENTAÇÃOINIDÔNEA PARA A EXASPERAÇÃO DA SANÇÃO PENAL.

ORDEM PARCIALMENTECONCEDIDA. (...) In casu, o lucro fácil, fundamentação utilizada para avaliar negativamente os "motivos do crime", mostra-se inidônea, pois retrata circunstância inerente ao próprio tipo penal,visto que constitue elementar da figura típica ou a própria finalidade da ação delituosa. 10.

Ordem parcialmente concedida, a fim de redimensionar a pena dos pacientes pela prática do delito de descaminho, em 2 (dois) anos de reclusão, mantidos os demais aspectos do édito condenatório,tornado-as definitivas em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, para MARLENE APARECIDA SIMÃO PINTO e 5 (anos) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, para THIAGO GENIS PINTO,em face do concurso formal imperfeito com o delito de tráficoilícito de entorpecentes, mantendo-se o regime fechado. (STJ - HC: 135841 SP 2009/0088553-5, Relator: Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), Data de Julgamento: 11/10/2011, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/02/2012) (Grifos nossos). À guisa de reforço, colaciono julgado desta Câmara Criminal: PENAL E PROCESSUAL PENAL.

APELAÇÃO CRIMINAL.

ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/2006.

PRELIMINAR DE NULIDADE SUSCITADA PELA PROCURADORIA DE JUSTIÇA.

REJEIÇÃO.

INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO.

NULIDADE RELATIVA.

PRECLUSÃO.

PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO.

MÉRITO.

PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO.

INACOLHIMENTO.

MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS NOS AUTOS.

FIM MERCANTIL DA DROGA DEMONSTRADO.

DEPOIMENTOS DE POLICIAIS.

AUSÊNCIA DE IMPEDIMENTO LEGAL.

PENA.

REDIMENSIONAMENTO.

FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA QUANDO DA VALORAÇÃO DESFAVORÁVEL DOS VETORES PERSONALIDADE, CONDUTA SOCIAL E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. - À UNANIMIDADE DE VOTOS, REJEITOU-SE A PRELIMINAR SUSCITADA PELA PROCURADORIA DE JUSTIÇA, E, NO MÉRITO, TAMBÉM SEM DISCREPÂNCIA DE VOTOS, NEGOU-SE PROVIMENTO AO APELO, REDUZINDO-SE DE OFÍCIO A PENA IMPOSTA AO ACUSADO. 1.

Deve ser rejeitada a preliminar de nulidade da fase instrutória, suscitada pela Procuradoria de Justiça em seu parecer.

Os Tribunais Superiores vêm considerando que a inversão na ordem do interrogatório, conforme prevista no artigo 400 do CPP, constitui nulidade relativa, que deve ser arguida em tempo oportuno, isto é, na própria audiência em que se realizou o ato, sob pena de preclusão, sendo necessária ainda a comprovação do prejuízo.

In casu, a defesa em nenhum momento suscitou a nulidade, que apenas foi invocada pela Procuradoria de Justiça muito depois de finalizada a instrução processual, em opinativo acerca do recurso de apelação.

Assim, no caso dos autos, a matéria se encontra preclusa.

Além do mais, não foi demonstrado o prejuízo concreto decorrente da inversão da ordem do interrogatório. 2.

A materialidade e a autoria do crime de tráfico de entorpecentes se encontram suficientemente demonstradas nos autos através dos laudos periciais, dos depoimentos das testemunhas, da confissão extrajudicial do réu e das circunstâncias do fato, que evidenciam o fim mercantil da droga apreendida.

Afora isso, sabe-se que não há óbice legal relativo aos depoimentos de policiais, tendo seu testemunho tanto valor quanto o de qualquer outra pessoa, ainda mais quando corroborado em juízo, como ocorreu no caso.

Pelos motivos acima, não merece guarida o pedido de absolvição formulado no recurso. 3.

Na primeira etapa da dosimetria, o julgador sentenciante avaliou de maneira desfavorável os vetores personalidade, conduta social e consequências do crime sem apresentar fundamentação adequada.

A intenção de lucro fácil em detrimento da saúde dos usuários de drogas, referida quando da valoração dos vetores personalidade e conduta social, é evidentemente ínsita ao tipo penal, pelo que não se presta ao agravamento da pena-base.

Ademais, a gravidade abstrata do crime, utilizada pelo juiz na análise desfavorável das consequências - em razão do "notório grau de nocividade à saúde pública" - também não justifica o recrudescimento da sanção.

Logo, mostra-se forçosa a redução da pena-base, de ofício. 4.

Redimensionamento da pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa para 4 (quatro) anos, 9 (nove) meses e 15 (quinze) dias de reclusão cumulados com 479 (quatrocentos e setenta e nove) dias-multa. (TJ-PE - APR: 485346-3, Relator: Marco Antônio Cabral Maggi, Data de Julgamento: 02/02/2023, 4ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 16/03/2023) (Grifos nossos).

Da mesma forma, quanto às circunstâncias judiciais do crime, o Juízo de piso se limitou a afirmar que o lugar e o modo de execução do delito seriam indesculpáveis.

Porém, o fez sem qualquer fundamento no caso concreto, isto é, de forma genérica.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) sedimentou o entendimento de que não se mostra válida a majoração da pena base do acusado quando o juiz se fundar em argumentos abstratos e genéricos, conforme se pode observar do aresto colacionado abaixo: “PENAL E PROCESSUAL.

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.

LESÃO CORPORAL.

VIOLÊNCIA DOMÉSTICA.

DOSIMETRIA.

CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS.

CONDUTA SOCIAL, MOTIVOS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME.

MOTIVAÇÃO GENÉRICA E ABSTRATA.

CONSEQUÊNCIAS DO CRIME.

DESARMONIA NO ÂMBITO FAMILIAR.

FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. 1.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada for flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2.

No caso em exame, o magistrado singular valorou negativamente a conduta social, os motivos e as circunstâncias do crime, utilizando-se de argumentos abstratos e genéricos, como por exemplo, quando se reporta aos "motivos e circunstâncias não justificáveis", e à "conduta social não recomendável", em desarmonia, portanto, com o disposto no artigo 59 do Código Penal. 3.

Devidamente fundamentada a elevação da pena-base acima do mínimo legal, considerando-se, sobretudo, a especial gravidade e reprovabilidade da conduta, em razão das graves consequências desse tipo penal no âmbito familiar. 4.

Habeas corpus não conhecido.

Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena a 1 ano de detenção, mantidos os demais termos da condenação.” (STJ - HC: 258539 PE 2012/0232441-5, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 24/02/2015, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/03/2015) Quanto às consequências extrapenais do delito, verifico que o Juízo a quo argumentou que estas “são graves, pois o tráfico de drogas está na base de grande parte dos crimes de roubo e homicídios praticados atualmente.

Sob o aspecto psicológico, aumenta a sensação de violência na sociedade”.

No entanto, observa-se que tal fundamento não encontra respaldo suficiente para justificar a valoração negativa das consequências do crime.

As consequências devem ser avaliadas de forma concreta e específica em relação ao caso em julgamento, considerando os impactos diretos e efetivos causados pela conduta do réu.

A mera menção a efeitos genéricos do tráfico de drogas na sociedade não atende ao critério de individualização da pena.

In casu, não há nos autos elementos que indiquem que o delito praticado pelo réu tenha provocado danos concretos e específicos que extrapolem o próprio desvalor inerente ao crime de tráfico de drogas.

Dessa feita, afasto as supracitadas circunstâncias judiciais como desfavoráveis ao réu, e redimensiono a pena base, fixando-a em 5 (cinco) anos de reclusão.

Na segunda fase da dosimetria, constato que o Juízo a quo reconheceu, acertadamente, a presença das atenuantes da menoridade relativa do agente e da confissão espontânea, previstas, respectivamente, no art. 65, incisos I e III, alínea “d”, do Código Penal (CP), e, por essa razão, diminuiu a reprimenda em 8 (oito) meses.

Nada obstante, entendo que não há como aplicar a mencionada redução, em razão de haver redimensionado a pena-base do réu ao patamar mínimo legal, atendendo ao disposto na Súmula n° 231 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que aduz: Súmula 231/STJ: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Insta frisar que o mencionado entendimento, além de sumulado pelo STJ, foi ratificado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), em decisão com repercussão geral, se mantendo válido até a presente data. À guisa de reforço, trago à baila os seguintes julgados do STF: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.

CONSTITUCIONAL.

FURTO.

PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE ROUBO.

NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS.

ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA: IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL.

AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (STF - HC: 214391 SP 0117892-69.2022.1.00.0000, Relator: CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 16/05/2022, Primeira Turma, Data de Publicação: 18/05/2022) (Grifos nossos).

Agravo regimental no recurso extraordinário. 2.

Penal e Processual Penal. 3.

Roubo circunstanciado com concurso de agentes. 4.

Dosimetria da pena. 5.

Alegação de direito à redução da pena-base aquém do mínimo legal ante a atenuante da confissão espontânea.

Inadmissibilidade. 6.

Jurisprudência reafirmada desta Corte e repercussão geral reconhecida.

Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Precedente: RE 597.270-QO-RG/RS, Rel.

Min.

Cezar Peluso. 7.

Agravo improvido. (STF - RE: 1269051 MS 0000879-38.2016.8.12.0001, Relator: CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 20/10/2020, Segunda Turma, Data de Publicação: 19/11/2020) (Grifos nossos).

Assim, conforme entendimento pacificado na jurisprudência pátria, pelo reconhecimento de atenuantes na segunda fase da dosimetria da pena, esta não pode ser reduzida aquém do mínimo legal, não havendo razões para a sua relativização.

Desta maneira, mantenho inalterada a pena-base aplicada, de modo que fixo a pena intermediária do réu em 5 (cinco) anos de reclusão.

No atinente à terceira fase, verifico que o recorrente pleiteia a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado em seu grau máximo, qual seja, 2/3 (dois terços), argumentando, para tanto, que, a despeito da possibilidade legal de aplicar a minorante em sua fração máxima, o Juízo de primeiro grau diminuiu a pena intermediária em apenas 1/6 (um sexto), fração mínima, sem qualquer fundamentação idônea.

Nesse ponto, entendo que não assiste razão à defesa.

Em primeiro, vale consignar que a lei não trouxe critérios para a fixação do percentual de redução pelo privilégio referente ao tráfico privilegiado, havendo um certo consenso na doutrina e na jurisprudência que a quantidade, a natureza e a variedade das drogas, bem como as balizas do art. 59 do CP, são um norte para a redução da pena pelo privilégio previsto no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/06.

Nesse sentido, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça (STJ), in verbis: PENAL.

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL.

NÃO CABIMENTO.

TRÁFICO DE DROGAS.

PEQUENA QUANTIDADE.

PRIVILÉGIO.

PATAMAR MÁXIMO.

CABIMENTO.

REGIME INICIAL.

NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO AO NOVO QUANTUM DA PENA.

REGIME ABERTO.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.

POSSIBILIDADE.

HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col.

Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II - Para a fixação do percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, o magistrado deve levar em consideração as circunstâncias do caso, especialmente a natureza e a quantidade da droga apreendida, bem como as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, ante a ausência de indicação das balizas pelo legislador para a definição do quantum de diminuição.

III - In casu, o Tribunal de origem considerou a natureza e a quantidade da droga apreendida - dez porções de cocaína e quatorze porções de maconha - para afastar a causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), existindo flagrante ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.

A pequena quantidade de drogas apreendidas, aliada à inexistência de circunstância judicial desfavorável, autoriza a incidência da redutora do tráfico privilegiado no seu patamar máximo (2/3).

IV - Sendo primário o paciente e considerado o quantum de pena estabelecido, forçoso concluir que faz jus ao regime aberto para início de cumprimento de pena, ex vi do art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, do estatuto penal, bem como de acordo com o entendimento constante das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula n. 440 desta Corte Superior.

V - Finalmente, cumpre registrar que o Pretório Excelso, nos termos da r. decisão proferida por ocasião do julgamento do HC n. 97.256/RS, ao considerar inconstitucional a vedação legal à substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, contida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 (cuja execução foi suspensa pelo Senado Federal por meio da Resolução n. 5 de 16/2/2012), permitiu a concessão da benesse aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do Código Penal, como ocorre no presente caso.

Habeas corpus não conhecido.

Ordem concedida de ofício, para estabelecer a pena definitiva em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, bem como fixar o regime prisional aberto para o início do cumprimento da pena da paciente e determinar a conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos moldes do artigo 44 do Código Penal, a ser estabelecida pelo MM.

Juízo a quo. (STJ - HC: 448436 SP 2018/0103494-0, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 23/10/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/10/2018) (Grifos nossos).

Assim, diante dos fatos narrados, considerando a relevância da quantidade e a variedade das drogas apreendidas com o acusado (400g de maconha; 26g de maconha “Skunk”; 60 invólucros de maconha prontos para venda; 18g de cocaína; 27 envelopes com cocaína; e 02 balanças de precisão), entendo que não guarnece ao apelante o direito à redução de sua pena no grau máximo.

Dessa forma, mantenho a fração de 1/6 (um sexto) para a minorante do tráfico privilegiado, de sorte que redimensiono a pena do apelante para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto.

No atinente à pena pecuniária, a qual decorre do preceito secundário da norma insculpida no tipo penal, é sabido que esta deve ser estabelecida guardando proporcionalidade com a pena corporal imposta.

Assim, fixo a pena pecuniária em 417 (quatrocentos e dezessete) dias multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

A respeito do regime prisional para início de cumprimento de pena pelo recorrente, constato que o Magistrado de primeiro grau, em razão do quantum de pena aplicado, fixou o regime semiaberto.

Logo em seguida, aplicando a detração penal, entendeu cabível a progressão do réu para o regime aberto, por já ter cumprido 16% da pena e não haver notícias de falta grave ou prática de novo delito.

Dessa forma, mantenho o regime inicial aberto.

Em relação ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de diretos, entendo que não assiste razão à defesa.

Isso porque, como se sabe, as penas restritivas de direitos substituem as privativas de liberdade, quando: (a) aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (b) o réu não for reincidente em crime doloso; (c) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Tendo sido aplicada ao recorrente pena superior a 4 (quatro) anos, este não preenche todos os requisitos do art. 44 do CP, de modo que não há que se falar em substituição.

Ante todo o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo, a fim de redimensionar a pena imposta ao recorrente para o patamar de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto, além do pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. É como voto.

Recife, data da assinatura eletrônica.

Demócrito Reinaldo Filho Desembargador Relator Demais votos: VOTO DE REVISÃO: Baseando-me no relatório elaborado pelo Relator do feito, primando pela celeridade processual e no intuito de concretizar o direito à razoável duração do processo, disposto no art. 5º, LXXVII da CF/88, valho-me das informações lá expostas para passar diretamente à análise concreta do recurso.

Considerando ser possível a aplicação no processo penal da chamada motivação per relationem, utilizo a fundamentação lançada no voto do Relator, tendo em vista as circunstâncias e fatos verificados no caso concreto, acompanhando integralmente os argumentos vertidos no voto. É o meu voto.

Recife, Des.

Eduardo Guilliod Maranhão Revisor APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0050534-43.2013.8.17.0001 Acompanho as razões expostas pelo relator, Des.

Demócrito Ramos Reinaldo Filho, fazendo uma ressalva, apenas, quanto ao decote do vetor “motivos do crime”.

Entendo que, no delito de tráfico de drogas, a obtenção do lucro fácil pode ser considerada em desfavor do condenado, mormente se considerarmos que a previsão legal contém a expressão “ainda que gratuitamente”.

Desta forma, excluindo-se o “lucro fácil” do tipo penal ainda assim a conduta é considerada crime, por expressa previsão legal, razão pela qual não deve ser menosprezada para efeito de majoração da pena-base.

Contudo, considerando as circunstâncias do caso concreto, acompanho o relator no quantum de redução utilizado na primeira fase, vez que vez que a pena-base ora fixada atende aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Recife, data e assinatura registradas no sistema.

Des.

Alexandre Guedes Alcoforado Assunção Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000833-72.2023.8.17.5980 RELATOR: Des.

Demócrito Reinaldo Filho REVISOR: Des.

Eduardo Guilliod Maranhão APELANTE: Waschington Allyson Gomes de Almeida APELADO: Ministério Público do Estado de Pernambuco PROCURADOR DE JUSTIÇA: Aguinaldo Fenelon de Barros EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS.

DOSIMETRIA DA PENA.

CONDUTA SOCIAL.

PERSONALIDADE.

MOTIVOS.

CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME.

CONSEQUÊNCIAS EXTRAPENAIS.

AFASTADAS.

FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA E INERENTE AO TIPO PENAL.

PENA REDIMENSIONADA.

CONFISSÃO ESPONTÂNEA.

MENORIDADE RELATIVA.

SÚMULA N° 231 DO STJ.

APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

GRAU MÍNIMO.

INVIABILIDADE.

QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DAS DROGAS.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO.

IMPOSSIBILIDADE.

PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUPERIOR A QUATRO ANOS.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.

Mostra-se inidôneo o aumento da pena-base, em razão da valoração negativa das circunstâncias judiciais da conduta social, da personalidade do agente, dos motivos, circunstâncias e consequências do crime, tendo em vista que, os fundamentos se mostraram abstratos e genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal, sem fundamentação baseada em elementos concretos dos autos. 2.

Não obstante o reconhecimento das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea na fase intermediária da dosimetria, incabível a redução da sanção abaixo do mínimo, por força da Súmula 231 do STJ. 3.

No tráfico privilegiado, a redução da pena somente deve ocorrer em seu grau máximo, isto é, 2/3 (dois terços), quando além das circunstâncias judiciais forem favoráveis ao acusado, esse for apreendido com pequena quantidade de apenas um tipo de droga. 4.

Hipótese em que a pena é aplicada em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, não preenche o apelante todos os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal (CP), de modo que não há que se falar em substituição de sua pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 5.

Recurso parcialmente provido.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Criminal nº 0000833-72.2023.8.17.5980, acordam os Desembargadores da 4ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, na conformidade dos votos, notas taquigráficas e demais peças processuais que integram este julgado, por unanimidade, em DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo, nos termos do voto do Relator Desembargador Demócrito Reinaldo Filho.

Recife, data da assinatura eletrônica.

Demócrito Reinaldo Filho Desembargador Relator Proclamação da decisão: À UNANIMIDADE DE VOTOS, DEU-SE PROVIMENTO PARCIAL AO APELO, NOS TERMOS DO VOTO DO DES.

RELATOR.

Magistrados: [ALEXANDRE GUEDES ALCOFORADO ASSUNCAO, DEMOCRITO RAMOS REINALDO FILHO, EDUARDO GUILLIOD MARANHAO] , 6 de fevereiro de 2025 Magistrado