TJRN - 0801217-89.2021.8.20.5106

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE CÂMARA CRIMINAL Processo: APELAÇÃO CRIMINAL - 0801217-89.2021.8.20.5106 Polo ativo LEANDRO MATEUS LIMA DE SOUSA e outros Advogado(s): ABRAAO DUTRA DANTAS, JOSE NAZEU CAMPELO FILHO Polo passivo MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Advogado(s): PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO NORTE Gabinete do Desembargador Gilson Barbosa - Juiz Convocado Ricardo Tinoco Apelação Criminal n. 0801217-89.2021.8.20.5106 Origem: 2ª Vara Criminal da Comarca de Mossoró/RN.

Apelante: Leandro Matheus Lima de Sousa.

Advogado: Dr.

Abraão Dutra Dantas - OAB/RN 2379.

Apelante: André Vitor Bezerra.

Advogado: Dr.

José Nazeu Campelo Filho - OAB/RN 7416.

Apelado: Ministério Público.

Relator: Juiz Convocado Ricardo Tinoco.

Revisor: Desembargador Saraiva Sobrinho.

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL.

TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, VI, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006).

SENTENÇA CONDENATÓRIA.

APELAÇÃO CRIMINAL.

RECURSOS INTERPOSTOS PELOS RÉUS LEANDRO MATEUS LIMA DE SOUZA E ANDRÉ VITOR BEZERRA.

PRETENSA NULIDADE PROCESSUAL PELA AUSÊNCIA DE EXAME TOXICOLÓGICO DE DEPENDÊNCIA QUÍMICA REQUERIA PELO RÉU LEANDRO MATEUS LIMA DE SOUZA.

REJEIÇÃO.

INEXISTÊNCIA DE DÚVIDA RAZOÁVEL.

ALEGAÇÃO DE DEPENDÊNCIA QUÍMICA QUE NÃO OBRIGA A REALIZAÇÃO DE EXAME QUÍMICO TOXICOLÓGICO.

JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

PLEITO EM COMUM PELA ABSOLVIÇÃO.

NÃO ACOLHIMENTO.

CONJUNTO PROBATÓRIO APTO A DEMONSTRAR A AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME.

RELATOS TESTEMUNHAIS EM HARMONIA COM AS DEMAIS PROVAS COLHIDAS NA INSTRUÇÃO PROCESSUAL.

PLEITO DO RÉU LEANDRO MATHEUS LIMA DE SOUZA DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA OFERECIMENTO EVENTUAL A PESSOA DE SEU RELACIONAMENTO PARA JUNTOS CONSUMIREM (ART. 33, § 3º, DA LEI N. 11.343/2006).

IMPOSSIBILIDADE.

TRÁFICO CONFIGURADO.

MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS.

APREENSÃO DE DROGA.

PLEITO DE AMBOS OS RÉUS PELA APLICAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL.

INVIABILIDADE.

VETORES DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME FUNDAMENTADOS DE FORMA IDÔNEA E CONCRETA.

PRETENSA APLICAÇÃO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA REQUERIDA PELO RÉU ANDRÉ VITOR BEZERRA.

INVIABILIDADE.

RELATO DO RÉU DE QUE A DROGA APREENDIDA ERA PARA CONSUMO PRÓPRIO.

SÚMULA 630 DO STJ.

PLEITO DE AMBOS OS RÉUS PELO AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, VI, DA LEI N. 11.343/2006.

IMPOSIBILIDADE.

PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE NO DELITO DE TRÁFICO.

PLEITO DO RÉU ANDRÉ VITOR BEZERRA DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS (TRÁFICO PRIVILEGIADO).

IMPOSSIBILIDADE.

DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA.

MAUS ANTECEDENTES.

RÉU COM CONDENAÇÃO PENAL TRANSITADA EM JULGADO POR CRIME PRATICADO EM DATA ANTERIOR.

PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS E APLICAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO.

NÃO ACOLHIMENTO.

REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL NÃO ATENDIDOS.

REGIMES DAS PENAS APLICADOS CONFORME OS DITAMES DO ART. 33, § 2.º, “A” E “B”, § 3.º, DO CÓDIGO PENAL.

RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

ACÓRDÃO Acordam os Desembargadores que integram a Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça, por unanimidade, em parcial consonância com o parecer da 5ª Procuradora de Justiça, conhecer e negar provimento aos apelos de Leandro Mateus Lima de Souza e André Vitor Bezerra, para manter a sentença em todos os seus termos, nos moldes do voto do Relator, que deste passa a fazer integrante.

RELATÓRIO Trata-se de Apelações Criminais interpostas por Leandro Mateus Lima de Souza e André Vitor Bezerra, contra a sentença prolatada pelo Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Mossoró/RN, ID 17865856, que os condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, às respectivas penas definitivas de 05 (cinco) anos e 23 (vinte e três) dias de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto; e de 06 (seis) anos, 07 (sete) meses e 17 (dezessete) dias de reclusão, e 659 (seiscentos e cinquenta e nove) dias-multa, em regime inicial fechado, ID 17865813, p. 2-16.

Nas razões recursais, o recorrente Leandro Matheus Lima de Souza, ID 17865870, págs. 1-7, requereu o reconhecimento da nulidade processual pela ausência de exame toxicológico de dependência química, bem como a absolvição por insuficiência probatória.

Subsidiariamente, requereu a desclassificação para a conduta do art. 33, § 3º, da Lei de Drogas.

Na dosimetria, pleiteou a redução da pena-base ao mínimo legal, o afastamento da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, e a aplicação do regime aberto.

André Vitor Bezerra, em razões recursais, ID 17865859, págs. 2-7, pugnou pela absolvição do réu por insuficiência probatória.

Subsidiariamente, pela redução da pena-base ao mínimo legal, aplicação da atenuante da confissão espontânea, afastamento da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e aplicação do regime semiaberto.

Contrarrazoando os recursos interpostos, ID. 17865874, p. 1-6, o Ministério Público pugnou pelo desprovimento dos apelos.

Instada a se pronunciar, ID. 18722872, a 5ª Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento de ambos os recursos, desprovimento do apelo de Leandro Mateus Lima de Souza, e provimento parcial do recurso interposto por André Vitor Bezerra, apenas para fixar o regime inicial semiaberto, mantendo-se a sentença em seus demais termos. É o relatório.

VOTO PRETENSA NULIDADE PROCESSUAL SUSCITADA PELA DEFESA DO APELANTE LEANDRO MATEUS LIMA DE SOUSA.

AUSÊNCIA DE EXAME TOXICOLÓGICO DE DEPENDÊNCIA QUÍMICA.

A defesa do réu Leandro Mateus Lima de Sousa pleiteou o reconhecimento da nulidade processual, por ausência de Exame Toxicológico de Dependência Química, visto que, em seu depoimento, afirmou ser usuário de drogas.

Razão não assiste ao réu.

Inicialmente, importa registrar que em nenhum outro momento a defesa suscitou a referida nulidade, seja em audiência ou alegações finais, apenas levantando a tese na fase recursal, ID. 17865773.

No caso dos autos, inexistiu qualquer dúvida quanto à higidez mental do réu Leandro Mateus Lima de Sousa, o qual, inclusive, foi interrogado em audiência, ID. 17865750, relatando sua versão de forma clara e concatenada.

No mais, sabe-se que a condição de usuário de drogas não impede o envolvimento no delito de tráfico de drogas, tratando-se, pois, de dois tipos penais diversos.

Sobre o tema, a jurisprudência do STJ é uníssona em no sentido de que a “alegação de dependência química de substâncias entorpecentes por parte do réu não implica obrigatoriedade de realização do exame toxicológico, ficando a análise de sua necessidade dentro do âmbito de discricionariedade motivada do Magistrado” (STJ, AgRg no HC n. 606.617/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/9/2020, DJe de 21/9/2020.).

Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.

CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES.

CONDENAÇÃO RATIFICADA EM GRAU DE APELAÇÃO.

NULIDADE.

INDEFERIMENTO DA REALIZAÇÃO DE EXAME TOXICOLÓGICO.

INOCORRÊNCIA.

INEXISTÊNCIA DE DÚVIDA RAZOÁVEL.

MODIFICAÇÃO DAS CONCLUSÕES DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS.

IMPOSSIBILIDADE.

REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. (...) AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

Como é de conhecimento, A alegação de dependência química de substâncias entorpecentes do paciente não implica obrigatoriedade de realização do exame toxicológico, ficando a análise de sua necessidade dentro do âmbito de discricionariedade motivada do Magistrado (RHC 88.626/DF, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 7/11/2017, DJe de 14/11/2017). 2.

Na hipótese, as instâncias ordinárias, soberanas na analise dos fatos e provas,concluíram que o acervo probatório era suficiente para embasar a negativa do exame de dependência toxicológica, inexistindo qualquer comprovação de comprometimento da higidez mental do paciente, o qual, em seu interrogatório judicial, encontrava-se lúcido e eloquente, relatando sua versão dos fatos de forma concatenada e segura.

Para modificar tal conclusão, a fim de aferir a concreta indispensabilidade da prova requerida, seria necessário o aprofundado exame do conteúdo da ação penal, providência que, sabidamente, é inviável na via estreita do habeas corpus. (...) 10.

Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg no HC n. 728.625/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.) Conforme exposto, inviável o reconhecimento da nulidade processual por ausência de Exame Toxicológico de Dependência Química.

PLEITO ABSOLUTÓRIO FORMULADO POR AMBOS OS RÉUS.

Buscam os apelantes Leandro Mateus Lima de Souza e André Vitor Bezerra a reforma da sentença para que sejam absolvidos, por inexistência de provas suficientes para embasar a condenação.

Dos autos, verifica-se que não merecem prosperar as alegações dos recorrentes, pelas razões adiante delineadas.

Como se sabe, o tipo penal do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 é de ação múltipla ou conteúdo variado, pois apresenta várias formas de violação da mesma proibição, quais sejam, “importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”, bastando, para a consumação do crime, a prática de uma das ações ali previstas, sendo desnecessária a prova do ato de vender a substância entorpecente.

Pois bem.

Narra a denúncia: “No dia 24 de janeiro de 2021, por volta das 23h00min, na Rua José Malaquias, sem número, bairro Abolição, na ‘Favela do Fio’, nesta cidade de Mossoró-RN, os denunciados traziam consigo, para fins de comercialização, 83 (oitenta e três) trouxinhas de maconha, pesando aproximadamente 104,3 g (cento e quatro gramas e três decigramas), e 61 (sessenta e uma) pedras de crack, pesando aproximadamente 5,5 g (cinco gramas e cinco decigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Ademais, a prática do crime envolveu a adolescente M.

L. da S.

O., com 16 (dezesseis) anos de idade no momento dos fatos, conforme documentação constante em fls. 08.”, ID. 17865697, p. 3-5.

Nesse sentido, o juízo a quo julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando Leandro Mateus Lima de Sousa e André Vitor Bezerra pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006.

A materialidade restou demonstrada diante do Boletim de Ocorrência, ID 17865694, p. 23-25, Auto de Exibição e Apreensão, ID 17865694, p. 19, fotografia das drogas apreendidas, ID 17865694, p. 20, auto de constatação preliminar, ID 17865694, p. 21-22, Laudo de Exame Químico Toxicológico, ID 70063304.

Além disso, consta dos autos a prova testemunhal colhida na fase policial e confirmada em juízo.

Os referidos documentos constataram a apreensão 83 (oitenta e três) trouxinhas de maconha, com peso líquido de 104,3g (cento e quatro gramas e três decigramas), e 61 (sessenta e uma) pedras de crack, pesando aproximadamente 5,5 g (cinco gramas e cinco decigramas) em poder dos réus, as quais estavam embaladas individualmente.

Quanto à autoria, os réus, no inquérito policial e em juízo, negaram a atribuição relativa ao tráfico de entorpecentes, aduzindo que a droga encontrada destinava-se ao uso próprio.

Em contrapartida, a testemunha Ibrahim Vilar Moisinho, policial militar, narrou em juízo que foi um dos responsáveis pela prisão em flagrante dos réus, relatando detalhes da diligência: “[…] ao realizarmos patrulhamento na referida noite na Favela do Fio, esses dois cidadãos ao avistarem a presença da viatura correram para um barraco; a gente verificou a abordagem, quando eles correram para esse barraco abandonado; e a gente verificou com eles esse material; a adolescente também estava com eles; eu vi os dois indivíduos fora do barraco e a adolescente estava lá dentro; dentro do barraco não tinha móveis, nem porta tinha; era um barraco totalmente abandonado; não lembro se tinha luz elétrica; eu usei a lanterna; a adolescente estava em pé; encontrei a droga na cozinha do barraco, nos últimos compartimentos; as drogas estavam no mesmo local e embaladas para a venda; eles não tinham aparência de que estivesse feito consumo de drogas naquele momento; não tinha resquício de uso de drogas; o barraco tinha características de abandono; não vi nenhum usuário próximo a eles; a gente recebia muitas denúncias que nas imediações haviam alguns barracos abandonados que as pessoas usavam para vender drogas; sempre que a gente patrulhava por ali, a gente recebia essas denúncias; pela característica do barraco, sem porta, com facilidade de entrada e saída, acessava outras ruas por esse barraco, entendeu como abandonado; a gente os avistou na rua, eles saíram correndo e o barraco estava sem porta saímos em uma situação de acompanhamento, não sabíamos se eles estavam armados ou não e não havia ali uma porta ou alguém como dono, então a gente saiu em acompanhamento; no instinto policial quando vimos eles correndo se questionaram “porque estão correndo, será que estão armados ou fazendo alguma coisa?”; quando eles saíram presos, tiveram a oportunidade de conversarem; […]” (mídia, 03’25”).

A testemunha Antonio Joaquim dos Santos Neto, policial militar, também participou da ocorrência e, embora não ouvido judicialmente, apresentou relato na Delegacia de Polícia, em que corroborou com o depoimento judicial de Ibraim Vilar Moisinho, o qual narrou que existiam denúncias da ocorrência de tráfico de entorpecentes nas proximidades em que os recorrentes foram flagranteados.

Acerca da validade do depoimento de agentes públicos no cotejo probatório, segue julgado do Superior Tribunal de Justiça: PENAL E PROCESSO PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

CRIMES DE RECEPTAÇÃO E TRÁFICO DE ENTORPECENTES.

OFENSA AO ART. 619 DO CPP.

NÃO OCORRÊNCIA.

PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS.

REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO.

IMPOSSIBILIDADE.

SÚMULA 7 DO STJ.

AGRAVO NÃO PROVIDO. (...) 5.

Ademais, esta Corte tem entendimento firmado de que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.

Precedentes. 6.

Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1821945/SP, Rel.

Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 09/04/2021) (grifos acrescidos) Somado a isso, constata-se que o testemunho policial foi corroborado pelo registro fotográfico, ID 17865694, p. 20, bem como pelo laudo de exame químico toxicológico, ID 70063304, os quais registraram a quantidade, a variedade e forma de acondicionamento das drogas apreendidas.

O réu Leandro Matheus Lima de Sousa, no inquérito policial e em juízo, afirmou que a droga apreendida seria destinada ao consumo pessoal, e que a comprou por cerca de R$ 300,00 (trezentos reais).

Na Delegacia de Polícia e também em juízo, o réu André Vítor Bezerra negou que estivesse comercializando drogas, afirmando que a droga foi apreendida no quintal de sua casa e seria destinada ao consumo pessoal, tendo comprado por R$ 150,00 (cento e cinquenta reais).

Em que pese a negativa de autoria dos réus, tal versão não prospera, visto que inexiste qualquer elemento probatório que ampare a ausência de conduta criminosa.

Extrai-se dos autos a expressiva quantidade de drogas apreendidas no local, bem como as circunstâncias em que estavam acondicionadas – 104,3 g (cento e quatro gramas e três decigramas) de maconha e 5,5 g (cinco gramas e cinco decigramas) de crack – individualmente embaladas em diversas porções.

Somado a isso, os testemunhos dos policiais mostraram-se harmônicos e consistentes, demonstrativos de que houve, de fato, o flagrante delito contra os réus, que tinham em depósito drogas ilícitas para fins de comercialização.

Convém ressaltar que o agente não precisa ser surpreendido durante o ato de mercancia para que se configure o delito de tráfico, havendo, no contexto dos autos, elementos probatórios indicativos de que a droga apreendida tinha fins de comercialização, ou seria fornecida por qualquer meio a terceiros, em razão da quantidade e das circunstâncias em que foram encontradas.

Verifica-se, assim, que a narrativa das testemunhas, corroborada com as circunstâncias da apreensão dos entorpecentes, foram aptas à convicção de que os apelantes praticaram o delito em análise.

Portanto, configurado o tipo penal descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, no qual foram condenados os apelantes, não há, pois, que ser modificada a sentença proferida.

PLEITO DO RÉU LEANDRO MATHEUS LIMA DE SOUZA DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA OFERECIMENTO EVENTUAL A PESSOA DE SEU RELACIONAMENTO PARA JUNTOS CONSUMIREM (ART. 33, § 3º, DA LEI N. 11.343/2006).

O apelante Leandro Matheus Lima de Souza requereu, subsidiariamente, a desclassificação para a conduta do delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 para o do art. 33, § 3º, da mesma Lei.

Não prospera o referido pleito defensivo.

Sabe-se que o fato de assumir ser usuário de drogas, por si só, não é suficiente para desautorizar a condenação pelo tráfico, bem assim não há plausibilidade no pleito de desclassificação do crime incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 para a figura delitiva prevista no 3º do mesmo dispositivo legal, uma vez que nada no contexto factual sinaliza para tal possibilidade.

Vale ressaltar, também, que o tipo penal exige que o agente ofereça drogas para pessoa de seu relacionamento, em caráter eventual, e sem objetivo de lucro, com a finalidade específica de juntos a consumirem.

Dos autos, não restou comprovado que os requisitos foram preenchidos, pois, pelas circunstâncias e quantidade das drogas apreendidas, ficou demonstrada a habitualidade na conduta do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, em especial diante da apreensão de 83 (oitenta e três) trouxinhas de maconha, com peso líquido de 104,3g (cento e quatro gramas e três decigramas), e 61 (sessenta e uma) pedras de crack, pesando aproximadamente 5,5 g (cinco gramas e cinco decigramas) em poder dos réus, embaladas individualmente.

Logo, inexistiu, nos autos, a indicação da finalidade específica de que iriam consumir conjuntamente os entorpecentes.

Além disso, o tipo penal descrito no caput não exige a finalidade de lucro para que seja caracterizada a traficância, admitindo que seja consumado “ainda que gratuitamente”.

Os depoimentos dos policiais, aliados às provas materiais, asseguram a ocorrência do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, especificamente o núcleo "ter em depósito", de forma que não há falar em desclassificação da conduta.

Configurado o tipo penal descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, no qual foi condenado o apelante, não há, pois, que ser modificada a sentença recorrida nesse ponto.

PLEITO DE AMBOS OS RÉUS PELA APLICAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL.

PRETENSA APLICAÇÃO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA REQUERIDA PELO RÉU ANDRÉ VITOR BEZERRA.

ANDRÉ VITOR BEZERRA: Subsidiariamente, o recorrente André Vitor Bezerra pleiteou a reforma da dosimetria, para aplicar a pena-base no mínimo legal, bem como reconhecer a atenuante da confissão.

Tais pleitos não prosperam.

Sabe-se que a pena deverá ser fixada concreta e fundamentadamente obedecendo aos critérios previstos no art. 59, caput, do Código Penal, o qual estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem nortear a individualização da pena-base, cabendo ao julgador adotar o quantum ideal para reprimir a conduta praticada pelo agente delituoso.

O julgador, quando da individualização da pena devida ao agente infrator, deverá eleger e aplicar a justa sanção penal, sendo que sua "finalidade e importância é a fuga da padronização da pena, 'mecanizada', que prescinda da figura do juiz, como ser pensante, adotando-se em seu lugar qualquer programa ou método que leve à pena pré-estabelecida, segundo modelo unificado, empobrecido e, sem dúvida, injusto[[1]]".

Sob essa premissa, cabe ao julgador optar fundamentadamente pelo quantum de pena que se revele mais justo e que melhor atenda a necessidade de reprovação da conduta, considerando sempre os limites máximo e mínimo estabelecidos em abstrato pelo legislador e, mais importante, a pessoa a quem a sanção se destina.

Da sentença condenatória, observa-se que foi considerado desfavorável o vetor dos antecedentes criminais e circunstâncias do crime, com aplicação da pena-base acima do mínimo legal em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, sob o seguinte fundamento: “(...) a) Culpabilidade:normal à espécie nada tendo a se valorar; b) Antecedentes Criminais: consta na certidão de antecedentes criminais de ID Num. 71410350- Pág. 01, em nome do acusado, o Processo nº 0102672-32.2020.8.20.0106, transitado em julgado em28/05/2021.

Como se trata de processo referente a fato anterior, mas com trânsito em julgado durante o curso deste processo, valor negativamente os antecedentes; c) Conduta Social: não foram colhidos elementos capazes de valorar negativamente a conduta social; d) Personalidade: poucos elementos foram coletados a respeito da personalidade dos agentes, razão pela qual deixo de valorá-la; e) Motivos do crime: os motivos do crime não ultrapassam ao próprio tipo; f) Circunstâncias do crime: desfavorável, porque cometido o delito em concurso de agentes, no caso, com mais uma pessoa; g) Consequências do crime: não há informações sobre consequências; i) Comportamento da vítima: prejudicado, pois o crime não possui vítima determinada; Como houve a valoração negativa de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena-base em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão pelo cometimento do crime do art. 33 da Lei nº 11.343/06.” ID. 17865817 - p. 12.

Sobre os antecedentes, a valoração negativa deve ser mantida.

Isso porque existe certidão, ID 17706882, p. 7, registrando que o apelante foi condenado por fato delituoso praticado em data anterior aos fatos objetos da presente Ação Penal, com sentença condenatória transitada em julgado em 28/05/2021, conforme processo n. 0102672-32.2020.8.20.0106.

Nesse sentido, entende o STJ: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.

PENAL E PROCESSUAL PENAL.

TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.

DOSIMETRIA.

PENA-BASE.

CONDENAÇÃO POR FATO ANTERIOR AO DELITO, TRANSITADA EM JULGADO NO CURSO DA AÇÃO PENAL.

MAUS ANTECEDENTES CARACTERIZADOS.

PRECEDENTES.

RECURSO DESPROVIDO. 1.

A sentença condenatória questionada nestes autos é posterior ao trânsito em julgado da ação penal utilizada para valorar negativamente os antecedentes do Acusado. 2. "Segundo a orientação desta Corte Superior, a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, com trânsito em julgado posterior à data do ilícito de que ora se cuida, embora não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes e ensejar o acréscimo da pena-base" (AgRg no HC 607.497/SC, Rel.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 30/09/2020). 3.

Os maus antecedentes impedem a aplicação da causa especial de redução de pena, prevista no art. 33, §4.º, da Lei n. 11.343/2006.

Precedentes. 4.

Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC n. 787.997/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023.) Quanto ao vetor das circunstâncias do crime, também deve ser mantida a valoração negativa conforme justificado em sentença.

Isso porque o delito de tráfico foi cometido em concurso de agentes, elemento este extraído do caso concreto e que ultrapassa o tipo penal.

Nesse sentido, mantém-se inalterada a o valor da pena-base em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Na segunda fase da dosimetria, ausentes agravantes, o magistrado reconheceu a atenuante do art. 65, I, do Código Penal, por ser o réu menor de 21 (vinte e um) anos à época dos fatos, nascido em 30/10/2001, ID. 64674879 – p. 12.

Quanto à pretensa incidência da confissão, não deve prosperar o pleito de atenuação da pena conforme o art. 65, III, “d”, do CP, visto que o réu apenas confirmou a posse das drogas para fins de consumo próprio.

Nesse sentido, assim julgou o STJ: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL.

PENAL.

LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE.

TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS.

REVISÃO CRIMINAL.

VIOLAÇÃO DO ART. 40, V, DA LEI N. 11.343/2006.

PLEITO DE REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO PELA INCIDÊNCIA DE MAJORANTE.

IMPOSSIBILIDADE.

FRAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO JUSTIFICADA EM ELEMENTOS CONCRETOS.

VIOLAÇÃO DO ART. 65, III, D, DO CP.

PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA.

INVIABILIDADE.

RÉU ADMITIU APENAS A PROPRIEDADE DA DROGA PARA CONSUMO.

SÚMULA 630/STJ.

INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE A SUSTENTAR O PEDIDO REVISIONAL. (...) 2.

Conforme inteligência da Súmula 630/STJ, a admissão apenas da posse ou propriedade dos entorpecentes para consumo próprio impede a incidência da atenuante da confissão espontânea quando imputado o delito de tráfico de drogas, porquanto nenhum dos verbos nucleares do tipo penal são admitidos pelo acusado. (...) 4.

Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no REsp n. 2.043.108/DF, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023.) Conforme exposto, não prosperam os pleitos do réu, devendo ser mantida a dosimetria conforme calculado pelo magistrado na sentença.

LEANDRO MATEUS LIMA DE SOUZA: Subsidiariamente, o recorrente Leandro Mateus Lima de Souza pleiteou a reforma da dosimetria, para aplicar a pena-base no mínimo legal.

Tal pleito não prospera.

Sabe-se que a pena deverá ser fixada concreta e fundamentadamente obedecendo aos critérios previstos no art. 59, caput, do Código Penal, o qual estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem nortear a individualização da pena-base, cabendo ao julgador adotar o quantum ideal para reprimir a conduta praticada pelo agente delituoso.

O julgador, quando da individualização da pena devida ao agente infrator, deverá eleger e aplicar a justa sanção penal, sendo que sua "finalidade e importância é a fuga da padronização da pena, 'mecanizada', que prescinda da figura do juiz, como ser pensante, adotando-se em seu lugar qualquer programa ou método que leve à pena pré-estabelecida, segundo modelo unificado, empobrecido e, sem dúvida, injusto[[2]]".

Sob essa premissa, cabe ao julgador optar fundamentadamente pelo quantum de pena que se revele mais justo e que melhor atenda a necessidade de reprovação da conduta, considerando sempre os limites máximo e mínimo estabelecidos em abstrato pelo legislador e, mais importante, a pessoa a quem a sanção se destina.

Da sentença condenatória, observa-se que foi considerado desfavorável o vetor das circunstâncias do crime, com aplicação da pena-base acima do mínimo legal, em 06 (seis) anos e 03 (três) mês de reclusão, sob o seguinte fundamento: “(...) IV.1 - DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS.

Analisadas as diretrizes do artigo 59, do Código Penal e observando as disposições do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, verifico que: a) Culpabilidade: normal à espécie nada tendo a se valorar; b) Antecedentes Criminais: favorável, considerando a certidão de antecedentes criminais de ID Num. 71410369- Pág. 01. c) Conduta Social: não foram colhidos elementos capazes de valorar negativamente a conduta social; d) Personalidade: poucos elementos foram coletados a respeito da personalidade dos agentes, razão pela qual deixo de valorá-la; e) Motivos do crime: os motivos do crime não ultrapassam ao próprio tipo; f) Circunstâncias do crime: desfavorável, porque cometido o delito em concurso de agentes, no caso, com mais uma pessoa; g) Consequências do crime: não há informações sobre consequências; i) Comportamento da vítima: prejudicado, pois o crime não possui vítima determinada; Como houve a valoração negativa de uma circunstância judicial desfavorável, fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão pelo cometimento do crime do art. 33 da Lei nº 11.343/06.” ID. 17865817 - p. 9.

Quanto ao vetor das circunstâncias do crime, também deve ser mantida a valoração negativa conforme justificado em sentença.

Isso porque o delito de tráfico foi cometido em concurso de agentes, elemento este extraído do caso concreto e que ultrapassa o tipo penal.

Nesse sentido, mantém-se inalterado o valor da pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão.

Na segunda fase da dosimetria, ausentes agravantes, o magistrado reconheceu a atenuante do art. 65, I, do Código Penal, por ser o réu menor de 21 (vinte e um) anos à época dos fatos, nascido em 16/07/2002, ID. 64674879 – p. 09.

Assim, aplicada a atenuante na fração de 1/6 (um sexto), fixa-se a pena intermediária em 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

Quanto à pretensa incidência da confissão, não deve prosperar o pleito de atenuação da pena conforme o art. 65, III, “d”, do CP, visto que o réu apenas confirmou a posse das drogas para fins de consumo próprio.

Conforme exposto, não prosperam os pleitos do réu, devendo ser mantida a dosimetria conforme calculado pelo magistrado em sentença.

PLEITO DE AMBOS OS RÉUS PELO AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, VI, DA LEI N. 11.343/2006.

Subsiste ainda a pretensão recursal na reforma da sentença, a fim de excluir a majorante do art. 40, VI, da Lei de Drogas.

Razão não assiste aos recorrentes.

Isso porque as provas testemunhais foram irrefutáveis quanto à participação da adolescente M.

L. da S. de O., no evento delitivo.

Dos autos, extrai-se que a adolescente M.

L. da S. de O., à época com 16 (dezesseis) anos de idade, era companheira do réu Leandro Mateus, e encontrava-se com os apelantes no momento da prisão em flagrante destes, no momento da apreensão das drogas, como confirmado pelos policiais militares que realizaram as diligências.

Observa-se que a própria adolescente M.

L. da S. de O. afirmou que, no momento da abordagem policial, estava no barraco, na companhia dos réus: “[…] estava com eles no dia 24 de janeiro de 2021; estava com ele no momento em que a polícia encontrou a droga; a casa que a gente estava era de uma amiga minha, que meu esposo (Leandro Mateus) alugou; começamos a morar juntos no dia que ele foi preso; eu não sabia que tinha essas drogas na casa, porque minha mãe trabalha fazendo faxina, eu passava o dia na minha mãe e só fui lá a noite; Leandro trabalhava com o pai dele de carroceiro e André trabalhava de pedreiro; não viu onde a polícia encontrou a droga porque assim que eles entraram colocaram ela pra fora porque eu estou grávida e eles não queriam que eu ficasse nervosa; eles são usuários de maconha; não sei o porque dessa quantidade de drogas; quando a polícia chegou nós estávamos dormindo; Leandro não me falou nada; nós chegamos da igreja por volta das 21h e fomos dormir; a polícia chegou por volta das 23h; a gente acordou com a polícia chamando na janela; eu concedi a entrada dos policiais porque estava nervosa; foi eu que abri a porta; eles arrombaram a janela; eu não sabia o que eles faziam; depois da prisão, não conversaram mais; eles dois assumiram a propriedade da droga; […]” (mídia, 02’50”) Acrescente-se que é pacífico na jurisprudência pátria que para a configuração da referida majorante independe se o menor já era ou não envolvido com a criminalidade.

Desse modo, há nos autos provas incontestes de que os apelantes estavam atuando, em companhia da menor, na comercialização de drogas, restando demonstrado o liame subjetivo entre os envolvidos com o intuito de comercializar drogas ilícitas, comprovado pelos depoimentos dos policiais acima descritos, motivo pelo qual deve ser mantida a causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006.

PLEITO DO RÉU ANDRÉ VITOR BEZERRA DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS (TRÁFICO PRIVILEGIADO).

Relativamente ao pleito subsidiário de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não merece amparo.

In casu, quanto ao réu André Vitor Bezerra, o juízo a quo não aplicou a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, motivando seu entendimento nos seguintes termos, ID. 17865817 - p. 12: “[...] IV. 3 – DAS CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E AUMENTO DA PENA.

Deve ser analisada a existência da causa de diminuição da pena relativa ao art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, denominado de tráfico privilegiado.

Sobre a referida causa de diminuição entende-se que o réu fará jus ao benefício previsto na norma, desde que não tenha antecedentes criminais, não integre organização criminosa e que não se dedique às atividades atreladas ao crime.

No caso em testilha, conforme certidão de antecedentes criminais de ID Num. 71410350– Pág. 01 verifica-se que o acusado não preenche todos os requisitos supra elencados, tendo em vista que consta em seu desfavor condenação por crime anterior ao tratado nos autos, conforme processo n. 0102672-32.2020.8.20.0106, mesmo com trânsito em julgado em28/05/2021.

Sendo assim, o acusado não faz jus à causa de diminuição do privilégio porque resta demonstrada a sua dedicação a atividades criminosas.” Em vista do acervo probante contido nos autos, depreende-se que, de fato, as razões indicadas pelo magistrado a quo correspondem à alegada dedicação às atividades criminosa.

Isso porque restou demonstrado que o recorrente foi condenado pelo art. 14 da Lei n. 10.826/2003, conforme processo n. 0102672-32.2020.8.20.0106, delito ocorrido em 10/07/2020, antes dos fatos objetos da presente ação penal, com sentença condenatória transitada em julgado em 28/05/2021.

Logo, diante da presença de maus antecedentes do apelante, afasta-se a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Nesse sentido: PROCESSUAL PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

TRÁFICO DE DROGAS.

PRETENSÃO DESCLASSIFICATÓRIA. (...) VI - "No caso dos autos, a reincidência da agravante justifica concretamente o indeferimento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.434/2006, pois o réu reincidente não pode beneficiar-se com a benesse referenciada, uma vez que tal circuns tância evidencia a dedicação a atividades criminosas.

Ainda, no ponto, "o entendimento desta Corte Superior é no sentido de que a reincidência, ainda que por delito de natureza diversa, constitui óbice legal à concessão da minorante do tráfico privilegiado, consoante previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, inexistindo bis in idem ante a utilização concomitante na segunda e terceira fases da dosimetria.

Precedentes" (AgRg no AREsp n. 1.810.760/PR, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe 16/11/2021)" (AgRg nos EDcl no HC n. 768.833/SP, Sexta Turma, Rel.

Min.

Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 30/3/2023).

Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no AREsp n. 1.979.138/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 28/4/2023.) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.

ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006.

CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006.

INAPLICÁVEL.

MAUS ANTECEDENTES. (...) - A causa de diminuição da pena do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, deve incidir quando o apenado for primário, de bons antecedentes, não havendo prova da sua dedicação à atividade criminosa ou de que integre organização criminosa. - Inaplicável a causa de diminuição da pena do tráfico privilegiado, mesmo que afastada a reincidência, pois os maus antecedentes do apenado (existência de condenação definitiva alcançada pelo período depurador) também obstam a aplicação da minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006. (...) (STJ, EDcl nos EDcl nos EDcl no HC n. 803.261/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/4/2023, DJe de 24/4/2023.) Dessa forma, indefere-se o pleito de aplicação do trafico privilegiado previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quanto ao réu André Vitor Bezerra.

PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO E APLICAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO.

Ambos os réus requereram a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e aplicação de regime menos gravoso.

Não prosperam os pleitos defensivos.

Quanto ao réu Leandro Mateus Lima de Sousa, foi fixada a pena em 05 (cinco) anos e 23 (vinte) dias de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no regime inicial semiaberto, o que deve ser mantido, considerando que a pena resultou em patamar superior a 04 (quatro) anos e inferior a 08 (oito) anos, nos termos do art. 33, § 2.º, “b”, do Código Penal.

No que se refere ao réu André Vitor Bezerra, sua pena foi definida em 06 (seis) anos, 10 (dez) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão e 659 (seiscentos e cinquenta e nove) dias-multa, no regime inicial fechado, “considerando a presença de reincidência”, ID. 17865817 - p. 13.

Não prospera o fundamento do juízo a quo quanto à reincidência do réu, visto que o trânsito em julgado da sentença condenatória foi certificado em data posterior ao fato objeto da presente Ação Penal.

Entretanto, observa-se que, na primeira fase da dosimetria do réu, foram valorados dois vetores desfavoráveis, quais sejam, os antecedentes e as circunstâncias do crime.

Dessa forma, considerando que, conforme o art. 33, § 3.º, do Código Penal, “a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”, deve ser mantido o regime inicial fechado para o cumprimento da pena do réu André Vitor Bezerra.

CONCLUSÃO.

Ante o exposto, em parcial consonância com o parecer da 5ª Procuradora de Justiça, conheço e nego provimento aos apelos de Leandro Mateus Lima de Sousa e André Vitor Bezerra, para manter a sentença em todos os seus termos. É como voto.

Natal/RN, 06 de junho de 2023.

Juiz Convocado Ricardo Tinoco Relator [1] NUCCI, Guilherme de Souza.

Individualização da pena.

São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p.31/32, citado por SCHIMITT, Ricardo Augusto.

Sentença Penal Condenatória.

São Paulo: JusPodium, 2014, p. 105. [2] NUCCI, Guilherme de Souza.

Individualização da pena.

São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p.31/32, citado por SCHIMITT, Ricardo Augusto.

Sentença Penal Condenatória.

São Paulo: JusPodium, 2014, p. 105.

Natal/RN, 10 de Julho de 2023.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Câmara Criminal Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0801217-89.2021.8.20.5106, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (votação exclusivamente pelo PJe) do dia 10-07-2023 às 08:00, a ser realizada no Sala de Sessão da Câmara Criminal.

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 19 de junho de 2023.