TJRN - 0812473-53.2021.8.20.5001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0812473-53.2021.8.20.5001 Polo ativo SECRETARIO DA FAZENDA ESTADUAL DO RIO GRANDE DO NORTE e outros Advogado(s): Polo passivo POWERPC COMERCIO DE EQUIPAMENTOS DE INFORMATICA LTDA e outros Advogado(s): RICARDO GONCALVES DOS ANJOS EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS EM APELAÇÃO CÍVEL.

ACÓRDÃO VERGASTADO QUE CONHECEU E DEU PARCIAL PROVIMENTO À ANTEDITA INSURGÊNCIA.

ALEGATIVA DE OMISSÃO.

ICMS/DIFAL NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS.

NORMATIVA ESTADUAL APENAS SUSPENSA.

ADVENTO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

VALIDADE.

OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.

OBSERVÂNCIA DO ART. 3º DA PREDITA LEI.

INEXISTÊNCIA DOS VÍCIOS ELENCADOS NO ART. 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

AUSÊNCIA DE AFRONTA AO ART. 489, §1º, DO ANTEDITO DIPLOMA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas.

Acordam os Desembargadores da 1ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, à unanimidade de votos, em conhecer dos Embargos de Declaração e rejeitá-los, nos termos do voto do Relator, parte integrante deste.

RELATÓRIO Trata-se de Embargos de Declaração opostos por Powerpc Comércio de Equipamentos de Informática Ltda. em face do acórdão proferido por esta Câmara Cível ao Id 20021410, que, por maioria de votos, conheceu e deu parcial provimento à Apelação Cível por si manejada, restando assim assentada a sua ementa: “DIREITO TRIBUTÁRIO, CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA EM PRIMEIRO GRAU.

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA.

ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA POR OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA DECISÃO NÃO SURPRESA E DA CONGRUÊNCIA.

DECISUM QUE GUARDA COMPATIBILIDADE COM OS PEDIDOS AUTORAIS.

INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTO DOS QUAIS AS PARTES NÃO TIVERAM A OPORTUNIDADE DE SE MANIFESTAR.

NULIDADES ARGUIDAS AFASTADAS.

IMPETRAÇÃO QUE OBJETIVA OBSTAR A EXIGÊNCIA DO ICMS/DIFAL NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS.

INADMISSIBILIDADE.

LEI ESTADUAL Nº 9.961/2015.

VALIDADE.

EFICÁCIA APENAS SUSPENSA.

ADVENTO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

OBSERVAÇÃO DO RE Nº 917.950/SP-AGR E DO RE 1.221.330/SP (TEMA 1.094).

NORMAS TRIBUTÁRIAS ESTADUAIS E DO DF JÁ EDITADAS E QUE DIGAM RESPEITO À COBRANÇA DO DIFAL.

VALIDADE.

PRODUÇÃO DE EFEITOS A PARTIR DE 04 DE JANEIRO DE 2022 COM A EDIÇÃO DA COMPETENTE LEI COMPLEMENTAR SOBRE O TEMA, QUE VEIO NA FORMA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

COBRANÇA.

DIFAL.

POSSIBILIDADE.

PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA.

REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA PARA RECONHECER O DIREITO LÍQUIDO E CERTO APENAS DURANTE O PERÍODO DE 1º DE JANEIRO DE 2022 A 05 DE JANEIRO DE 2022.

REEXAME E APELO CONHECIDOS E PROVIDOS EM PARTE”.

Em sua argumentação (Id 20244008), aduziu o recorrente, em síntese, que: a) “o prequestionamento implícito e explícito, como se sabe, é exigência técnica que norteia os recursos não ordinários, mostrando-se necessário o esclarecimento dos pontos controvertidos na lide para evitar que, por óbices processuais ou regimentais, deixe a conformidade extraordinária ou especial de ser admitida”; b) “a aplicabilidade das anterioridades nonagesimal e do exercício financeiro dispostas no art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c” da Carta Magna são discutidas pela Impetratante/Embargante exclusivamente para a Lei Complementar nº. 190/2022, de modo que a discussão não envolve nenhum pedido quanto à validade da Lei Local”.

Por fim, requereu o recebimento e acolhimento da insurgência em riste “a fim de que sejam sanadas as omissões apontadas, sobrevindo análise e manifestação expressa dos fundamentos legais e constitucionais que embasam a presente discussão e que não foram abordados pelo v. acórdão recorrido, para fins de prequestionamento”.

Devidamente intimada, a parte recorrida não apresentou contrarrazões, consoante certidão anexada ao Id 21063522. É o relatório.

VOTO Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço dos aclaratórios.

Acerca do expediente em foco, o Código de Processo Civil dispõe: Art. 1.022.

Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material.

De acordo com o artigo suso mencionado, os embargos de declaração são cabíveis quando houver, na sentença ou acórdão, obscuridade, contradição, omissão ou erro material.

In casu, compulsando o caderno processual, não se vislumbra a ocorrência de qualquer vício no caso concreto, haja vista que a decisão recorrida apreciou nitidamente a matéria discutida nos autos.

Deveras, sem maiores delongas, os fundamentos ora arguidos pela parte embargante já foram expressamente rejeitados por esta Câmara Cível, no que tange à compreensão de que a Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu o DIFAL.

Com efeito, adotou-se, quando do julgamento, a orientação proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 1.287.019 e ADI 5469 (Tema 1.093), segundo a qual as normas tributárias estaduais e do Distrito Federal já editadas são válidas, apenas não produzindo efeitos enquanto não editada competente Lei Complementar sobre o tema.

No que pertine à incidência da anterioridade nonagesimal, impende a transcrição de trecho do decisum impugnado, para melhor compreensão da questão, in verbis:

Por outro lado, ressalte-se que a garantia tributária eleita como aplicável foi a anterioridade nonagesimal, o que foi adotado pelo Estado do Rio Grande do Norte nos termos do art. 3º da Lei Complementar Federal nº 190/2022.

Desse modo, tem-se que a cobrança de DIFAL pelo Estado do Rio Grande do Norte, após o decurso de noventa dias da publicação da normativa de regência, ocorrida em 05 de janeiro de 2022, mostra-se possível.

Ante o exposto, conheço e dou parcial provimento ao recurso, para reformar a sentença para reconhecer o direito líquido e certo do apelante, reconhecendo-se o direito da impetrante em não se submeter ao recolhimento do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais no período de 01/01/2022 a 04/01/2022, quando ainda não havia sido publicada a Lei Complementar nº 190/22, garantindo-se, ainda, a observância do art. 3º da normativa de regência, no que tange à produção de efeitos.

Assim, não há mácula no comando colegiado guerreado, cujos termos restaram devidamente analisados por esta Câmara Julgadora em todos os seus aspectos, não cabendo a reanálise de circunstâncias fáticas e jurídicas já perfectibilizadas nos fundamentos do posicionamento exarado.

Desse modo, perceptível que o embargante traz novamente ao debate a temática decidida, sendo notório o intuito de rediscussão – pela via inadequada, frise-se, consoante reiteradamente decidido pela Corte Especial.

A corroborar: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.

IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA.

INEXISTÊNCIA DOS VÍCIOS SUSCITADOS. 1.

Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não se reconhece a violação ao art. 1.022, do NCPC, quando há o exame, de forma fundamentada, de todas as questões submetidas à apreciação judicial na medida necessária para o deslinde da controvérsia, ainda que em sentido contrário à pretensão da parte. 2.

O mero inconformismo da parte com o julgamento contrário à sua pretensão não caracteriza vício do julgado. 3.

O verdadeiro intento dos presentes declaratórios é a obtenção de efeito infringente, pretensão que esbarra na finalidade integrativa do recurso em tela, que não se presta à rediscussão da causa devidamente decidida. 4.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E REJEITADOS. (EDcl no AgInt no REsp n. 1.822.748/DF, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 24/10/2022, DJe de 26/10/2022.) PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO ACÓRDÃO EMBARGADO.

ERRO MATERIAL.

INEXISTÊNCIA.

REDISCUSSÃO.

PRETENSÃO DE REEXAME.

NÃO CABIMENTO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1.

Os embargos de declaração têm a finalidade simples e única de completar, aclarar ou corrigir uma decisão omissa, obscura, contraditória ou que incorra em erro material, afirmação que se depreende dos incisos do próprio art. 1.022 do CPC/2015.

Portanto, só é admissível essa espécie recursal quando destinada a atacar, especificamente, um desses vícios do ato decisório, e não para que se adeque a decisão ao entendimento dos embargantes, nem para o acolhimento de pretensões que refletem mero inconformismo, e menos ainda para rediscussão de matéria já resolvida. 2.

O erro material sanável na via dos embargos de declaração é aquele conhecível de plano, isto é, sem que sejam necessárias deliberações acerca dos elementos dos autos e que dizem respeito a incorreções internas do próprio julgado. 3.

No caso dos autos, o suposto erro material diz respeito a incorreção, em tese, do próprio conteúdo da decisão, configurando inconformismo da parte com a conclusão a que chegou o órgão julgador. 4.

Não havendo omissão, obscuridade, contradição ou erro material, devem ser rejeitados os embargos declaratórios interpostos com o propósito infringente. 5.

Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgInt no AREsp n. 2.006.905/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 10/10/2022, DJe de 17/10/2022.). (Grifos acrescidos).

Por fim, pontue-se que “o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão”, especialmente quando se trata de julgados anexados à insurgência, mas exarados em conjunturas fáticas distintas (STJ - EDcl no MS: 21315 DF 2014/0257056-9, Relator: Ministra Diva Malerbi, Data de Julgamento: 08/06/2016, Primeira Seção, Data de Publicação: DJe 15/06/2016 JC vol. 132 p. 89).

Além disso, é de considerar a prescindibilidade de explicitação literal das normas pelo órgão julgador, estando tal matéria ultrapassada, por força do disposto no art. 1.025 do CPC, de modo que se tem por prequestionados os pontos suscitados.

A saber: Art. 1.025.

Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

Ante o exposto, voto por conhecer e negar provimento aos Embargos de Declaração, confirmando o acórdão recorrido em todos os seus termos.

Por fim, realce-se que a reiteração sucessivas vezes de tese já apreciada poderá ensejar a aplicação das penalidades inscritas no art. 1.026 do Código de Processo Civil. É como voto.

Natal/RN, data da inclusão no sistema.

Desembargador Cornélio Alves Relator Natal/RN, 2 de Outubro de 2023.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Primeira Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0812473-53.2021.8.20.5001, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (votação exclusivamente pelo PJe) do dia 25-09-2023 às 08:00, a ser realizada no Primeira Câmara Cível (NÃO VIDEOCONFERÊNCIA).

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 4 de setembro de 2023.

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Gab.

Des.

Cornélio Alves na Câmara Cível Embargos de Declaração em Apelação Cível nº 0812473-53.2021.8.20.5001 DESPACHO Vistos etc.

Trata-se de Embargos de Declaração em que a parte Embargante insurge-se contra supostos vícios relacionados ao acórdão proferido pela 1ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça.

Diante da pretensão de atribuição de efeitos infringentes ao recurso, determino que se proceda com a intimação da parte embargada para que, no prazo legal, apresente contrarrazões, se assim desejar (§ 2º do art. 1.023 do NCPC).

Conclusos após.

Publique-se.

Intime-se.

Cumpra-se.

Desembargador Cornélio Alves Relator

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO CÍVEL - 0812473-53.2021.8.20.5001 Polo ativo SECRETARIO DA FAZENDA ESTADUAL DO RIO GRANDE DO NORTE Advogado(s): Polo passivo POWERPC COMERCIO DE EQUIPAMENTOS DE INFORMATICA LTDA e outros Advogado(s): RICARDO GONCALVES DOS ANJOS EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO, CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA EM PRIMEIRO GRAU.

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA.

ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA POR OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA DECISÃO NÃO SURPRESA E DA CONGRUÊNCIA.

DECISUM QUE GUARDA COMPATIBILIDADE COM OS PEDIDOS AUTORAIS.

INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTO DOS QUAIS AS PARTES NÃO TIVERAM A OPORTUNIDADE DE SE MANIFESTAR.

NULIDADES ARGUIDAS AFASTADAS.

IMPETRAÇÃO QUE OBJETIVA OBSTAR A EXIGÊNCIA DO ICMS/DIFAL NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS.

INADMISSIBILIDADE.

LEI ESTADUAL Nº 9.961/2015.

VALIDADE.

EFICÁCIA APENAS SUSPENSA.

ADVENTO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

OBSERVAÇÃO DO RE Nº 917.950/SP-AGR E DO RE 1.221.330/SP (TEMA 1.094).

NORMAS TRIBUTÁRIAS ESTADUAIS E DO DF JÁ EDITADAS E QUE DIGAM RESPEITO À COBRANÇA DO DIFAL.

VALIDADE.

PRODUÇÃO DE EFEITOS A PARTIR DE 04 DE JANEIRO DE 2022 COM A EDIÇÃO DA COMPETENTE LEI COMPLEMENTAR SOBRE O TEMA, QUE VEIO NA FORMA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

COBRANÇA.

DIFAL.

POSSIBILIDADE.

PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA.

REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA PARA RECONHECER O DIREITO LÍQUIDO E CERTO APENAS DURANTE O PERÍODO DE 1º DE JANEIRO DE 2022 A 05 DE JANEIRO DE 2022.

REEXAME E APELO CONHECIDOS E PROVIDOS EM PARTE.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas: A Primeira Câmara Cível, nos termos do Art. 942 do CPC, por maioria de votos, conheceu e deu parcial provimento à Apelação Cível e à Remessa Necessária, conforme voto do Relator.Vencidos os Desembargadores Claudio Santos e Dilermando Mota.

Foi lido o acórdão e aprovado.

RELATÓRIO Trata-se de Remessa Necessária e Apelação Cível interposta pelo Estado do Rio Grande do Norte em face de sentença exarada pelo Juízo da 5ª Vara de Execução Fiscal e Tributária da Comarca de Natal/RN que, nos autos do Mandado de Segurança registrado sob nº 0812473-53.2021.8.20.5001, ajuizado por Powerpc Comércio de Equipamentos de Informática Ltda., concedeu parcialmente a ordem nos seguintes termos [ID 16642799]: (...) Assim sendo, saliente-se que o STF proferiu a decisão de modulação de efeitos da ADI 469 em 24/02/2021, na qual restou determinado que o Convênio 93/2015 permaneceria válido até o final do exercício financeiro de 2021, exceto para as ações já em curso naquela data, nas quais não haveria aplicação da técnica de modulação dos efeitos.

Considerando que o presente foi impetrado em 28/02/2021 – isto é, após a conclusão do writ mencionado julgamento, e que, portanto, estaria vinculado à modulação dos efeitos proposta pelo plenário do STF – tendo neste caso sido consideradas válidas as cláusulas do Convênio 93/2015 até 31/12/2021, não há que se falar em possibilidade de restituição de valores eventualmente recolhidos a título de ICMS-DIFAL pela impetrante até a mencionada data, sendo possível apenas a repetição exclusivamente do montante hipoteticamente pago de forma indevida a partir de 1º/01/2022.

III.

DISPOSITIVO Ante o exposto, concedo parcialmente a segurança, apenas para determinar ao Estado do Rio Grande do Norte que se abstenha de realizar a cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) nas operações interestaduais, realizadas pela Impetrante, de vendas de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Estado do Rio Grande do Norte até 1º/01/2023, em observância às anterioridades anual e nonagesimal relativamente à Lei Complementar 190/2022, reconhecendo o direito da mesma à repetição dos valores eventualmente recolhidos de forma indevida apenas a partir de 1º/01/2022, podendo o indébito ser compensado ou restituído pela via administrativa.

Sem honorários, por se tratar de mandado de segurança.

Custas pelo Estado do Rio Grande do Norte.

Após o trânsito em julgado, dê-se baixa na distribuição e arquivem-se os autos, observando as formalidades legais.

Publique-se.

Registre-se e Intime-se.

Irresignado com o aludido decisum, o ente público dele recorreu (ID 16642802), sustentando, em síntese: a) a nulidade do comando impugnado, em virtude da vedação à prolação de decisão surpresa, bem como da impossibilidade de “proferir decisão com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar (art. 10 do CPC)”; b) a inobservância do princípio da congruência, “de modo que conceder a segurança, como fez o juízo a quo, para abarcar período posterior à edição da própria lei em a quo, configurou prolação de sentença extra petita”; c) “o fato da Lei Complementar nº 190/2022 somente ter sido sancionada e publicada em 2022, não configurou violação ao princípio da anterioridade nonagesimal e de exercício financeiro – alíneas “b” e “c” do inciso III do art. 150 da Constituição Federal”; “quanto a estes efeitos as leis estaduais instituidoras do ICMS-DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, a análise dos acórdãos do RE nº 1.221.330/SP e do RE nº 917.950/SP-AgR somente poderiam ser aplicados a partir da data de entrada em vigor da lei complementar que veicula normas gerais, momento em que os efeitos das legislações estaduais consideradas válidas voltam a ser produzidos, posto que, era o único impedimento legal para a produção dos efeitos previstos no normativo estadual”; d) “a Lei Complementar nº 190/2022, por disposição expressa do art. 3º, entrou em vigor na data de sua publicação e assim supriu a lacuna normativa identificada pelo Supremo Tribunal Federal”; e) a “inconstitucionalidade material da expressão ‘observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal’ contida no art. 3º de Lei Complementar 190/2022”.

Com base nos fundamentos supra, requereu o conhecimento e provimento da insurgência, a fim de “reformar a sentença para fins de conceder a segurança apenas em parte, limitada ao período de 01 a 04 de janeiro do corrente ano”.

Devidamente intimada, a parte apelada não apresentou contrarrazões, consoante certidão de ID 16642805.

Instado a se pronunciar, o Ministério Público, por intermédio da 6ª Procuradora de Justiça, opinou pelo “conhecimento e provimento parcial da remessa necessária e do recurso de apelação cível interposto, para reformar a Sentença proferida pelo Juízo “a quo”, a fim de reconhecer a possibilidade de cobrança do DIFAL-ICMS a partir de 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022” (ID 17923311). É o relatório.

VOTO Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do apelo interposto e do reexame oficial.

O cerne da questão recursal consiste em aferir o acerto da sentença de primeiro grau que, compreendendo que a Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu o DIFAL, mas apenas regulamentou as normas gerais aplicáveis à espécie, denegou a segurança.

A priori, vê-se que o recorrente pretende a anulação da sentença por ofensa ao princípio que veda a decisão surpresa, pois o decisum estaria embasado em fundamento sobre o qual as partes não teriam se manifestado.

Debruçando-se sobre a peça de ingresso é possível verificar que a sentença guarda congruência com os pedidos, bem como não foi proferida sobre fundamento sobre o qual as partes não tenha tido a oportunidade de se manifestar, senão vejamos os itens “c” e "d" da petição inicial: c) Seja, ao final, confirmada a liminar (e mantidos os seus efeitos) e CONCEDIDA A SEGURANÇA para assegurar à Impetrante, definitivamente, o direito de, sem ficarem sujeitas à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos (incluindo aquelas mencionadas no pedido de liminar), deixarem de recolher o DIFAL ao Estado do Rio Grande do Norte, relativamente a operações interestaduais envolvendo mercadorias remetidas pela Impetrante a consumidores finais situados neste Estado, enquanto não vierem a ser editadas lei complementar nacional para regulamentar a EC nº 87/15 e, posteriormente, lei estadual instituindo o DIFAL em conformidade com a lei complementar, respeitados ainda os princípios da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal; d) Seja declarado o crédito e, com forte na Súmula n. 213 do STJ, o direito da Impetrante de compensar os valores recolhidos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos, com a incidência de correção monetária, e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir de cada recolhimento indevido, e taxa SELIC, ou, subsidiariamente, com a aplicação dos mesmos índices de correção monetária e juros aplicados pela Fazenda – Ré Registra-se que, notadamente no que se refere ao assunto relativo ao RE 1287019, julgado pelo Supremo Tribunal Federal em 24.02.2021, submetido ao rito da Repercussão Geral (Tema 1093), não há de se falar de decisão surpresa.

Isto porque, a matéria relativa tal julgamento foi amplamente debatida pela impetrante nas razões de sua peça inicial, tendo sido analisada por ocasião da sentença, a qual reconheceu a sua inadequação por não estar abarcada pelos efeitos da modulação.

Assim, inexiste decisão surpresa, pois a sentença se ateve à questão referida, em nenhum momento trazendo outros temas que pudessem ensejar violação à regra disposta nos arts. 8º, 9º e 10 do CPC.

Seria inviável a intimação prévia das partes todas as vezes em que o julgador tivesse entendimento diverso daquela manifestada anteriormente, sendo necessário, tão somente, que se atenha ao tema em sentido lato sensu.

Outrossim, desde que a matéria tenha sido devidamente debatida pela parte interessada, o julgador pode se utilizar também de fundamento diverso do qual a parte tenha se manifestado, se relativo à mesma matéria, não havendo, portanto, decisão surpresa, sobretudo porque as conclusões dos julgamentos em Repercussão Geral possuem efeito vinculante.

Desta forma, insubsistentes as alegações de nulidade, razão pela qual as afasto.

Ato contínuo, sobre o assunto em espeque, sabe-se que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093[1][1], fixou a tese de que "a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Em resposta ao mencionado entendimento, houve a edição da Lei Complementar nº 190/2022, que alterou a Lei Complementar nº. 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

A discussão ora ventilada, por sua vez, diz respeito à necessidade de observação, ou não, do princípio constitucional da anterioridade tributária anual previsto no artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Carta Magna, in verbis: Art. 150.

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III - cobrar tributos: ... b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; Ocorre que, na linha do que destacado pela magistrada, não constato ser o caso de aplicação da garantia tributária referida na alínea “b”, porquanto, nesta etapa cognitiva, não vislumbro a necessidade de edição de nova normativa autorizadora da cobrança do ICMS-DIFAL.

Em verdade, em um primeiro momento, alinho-me à compreensão de que houve reação legislativa aos termos propugnados no julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 1.287.019 e ADI 5469 (Tema 1.093), quando se declarou a “inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL do ICMS com base apenas em Convênio CONFAZ, porquanto a matéria, nos termos da Carta Magna, exige regulamentação por Lei Complementar Federal (artigo 146, inciso III, “d”, e § único, CF/1988)”.

Isto porque, no voto condutor do julgado vinculante, foi enfatizada a necessidade de observação do entendimento firmado pela Corte Suprema nos RE nº 917.950/SP-AgR e no RE nº 1.221.330/SP (Tema 1.094), segundo o qual as normas tributárias estaduais e do Distrito Federal já editadas são válidas, apenas não produzindo efeitos enquanto não editada competente Lei Complementar sobre o tema.

A corroborar: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

TEMA 1094 DA REPERCUSSÃO GERAL.

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

ICMS INCIDENTE NA IMPORTAÇÃO DE BENS E MERCADORIAS, POR PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA, COM BASE EM LEI ESTADUAL EDITADA POSTERIORMENTE À PROMULGAÇÃO DA EC Nº 33/2001, PORÉM ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 114/2002.

POSSIBILIDADE. (...) 3.

As leis ordinárias estaduais que previram o tributo após a Emenda 33/2001 e antes da entrada em vigor da LC 114/2002 são válidas, mas produzem efeitos apenas a contar da vigência da referida lei complementar. 4.

No caso concreto, o tributo é constitucional e legalmente devido com base na Lei Estadual 11.001/2001, cuja eficácia teve início após a edição da LC 114/2002. 5.

Recurso Extraordinário a que se dá provimento, de modo a denegar a segurança, restabelecendo a sentença de primeiro grau.

Atribuída repercussão geral a esta matéria constitucional e fixada a seguinte tese de julgamento: “I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal.

II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002" (RE 1221330, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 16/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-204 DIVULG 14-08-2020 PUBLIC 17-08-2020). (grifos acrescidos).

Trata-se, assim, pelo menos em um juízo de prelibação e ainda em atenção à situação do caso concreto, de condição suspensiva da Lei Estadual nº 9.991/2015 (que dispõe sobre a cobrança do ICMS no Rio Grande do Norte), motivo pelo qual, tão logo satisfeita a condição imposta pelo Supremo Tribunal Federal, mediante a publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022, retomou-se a eficácia da normativa primeva.

O posicionamento ora esposado, aliás, não diverge do que adotado em ações similares nesta Corte de Justiça: DIREITO TRIBUTÁRIO, CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCESSÃO DA SEGURANÇA EM PRIMEIRO GRAU.

ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA POR OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA DECISÃO NÃO SURPRESA E DA CONGRUÊNCIA.

SENTENÇA QUE GUARDA COMPATIBILIDADE COM OS PEDIDOS AUTORAIS.

INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTO ACERCADO DOS QUAIS AS PARTES NÃO TIVERAM A OPORTUNIDADE DE SE MANIFESTAR.

NULIDADES ARGUIDAS AFASTADAS.

IMPETRAÇÃO QUE OBJETIVA OBSTAR A EXIGÊNCIA DO ICMS/DIFAL NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS.

INADMISSIBILIDADE.

LEI ESTADUAL Nº 9.961/2015.

VALIDADE.

EFICÁCIA APENAS SUSPENSA.

ADVENTO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

OBSERVAÇÃO DO RE Nº 917.950/SP-AGR E DO RE 1.221.330/SP (TEMA 1.094).

NORMAS TRIBUTÁRIAS ESTADUAIS E DO DF JÁ EDITADAS E QUE DIGAM RESPEITO À COBRANÇA DO DIFAL.

VALIDADE.

PRODUÇÃO DE EFEITOS A PARTIR DE 04 DE JANEIRO DE 2022 COM A EDIÇÃO DA COMPETENTE LEI COMPLEMENTAR SOBRE O TEMA, QUE VEIO NA FORMA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

COBRANÇA.

DIFAL.

POSSIBILIDADE.

PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA.

REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA PARA RECONHECER O DIREITO LÍQUIDO E CERTO APENAS DURANTE O PERÍODO DE 1º DE JANEIRO DE 2022 A 05 DE JANEIRO DE 2022.

APELO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. (TJRN, Apelação Cível nº 0812352-25.2021.8.20.5001, Des.

Expedito Ferreira, Primeira Câmara Cível, assinado em 03/03/2023).

PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

APELAÇÃO CÍVEL.

PRETENSÃO DE SUSPENSÃO DA COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL).

PREJUDICIAL DE MÉRITO DE NULIDADE DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO À DECISÃO SURPRESA.

APLICAÇÃO DE MATÉRIA COM EFEITO VINCULANTE.

INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 8 A 10 DO CPC.

REJEIÇÃO.

MATÉRIA DECIDIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RE 1287019, REALIZADO EM 24/02/2021, SUBMETIDO AO RITO DA REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 1093).

TESE ESTABELECIDA DE QUE A COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVO AO ICMS, CONFORME INTRODUZIDO PELA EC Nº 87/2015, PRESSUPÕE A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA AS AÇÕES QUE SE ENCONTRAVAM EM CURSO NA DATA DO JULGAMENTO.

ENTENDIMENTO ESTABELECIDO NO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA ADI 5469, RELATOR MINISTRO DIAS TOFFOLI.

AÇÃO IMPETRADA EM DATA POSTERIOR, NÃO SE ENQUADRANDO NA HIPÓTESE.

SEGURANÇA DENEGADA.

CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO. (TJRN, Apelação Cível 0818973-38.2021.8.20.5001, Des.

João Rebouças, Terceira Câmara Cível, assinado em 28/07/2022).

De igual maneira, o Supremo Tribunal Federal, em decisão monocrática proferida pelo Relator, o Ministro Alexandre de Moraes, em 17/05/2022, indeferiu os pedidos liminares formulados nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) n. 7066, 7070 e 7078, sob o argumento de que a LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência tributária, nem a base de cálculo, mas somente a destinação do produto da arrecadação, o que possibilita a produção de efeitos no mesmo exercício financeiro ao da sua publicação.

Por outro lado, ressalte-se que a garantia tributária eleita como aplicável foi a anterioridade nonagesimal, o que foi adotado pelo Estado do Rio Grande do Norte nos termos do art. 3º da Lei Complementar Federal nº 190/2022.

Desse modo, tem-se que a cobrança de DIFAL pelo Estado do Rio Grande do Norte, após o decurso de noventa dias da publicação da normativa de regência, ocorrida em 05 de janeiro de 2022, mostra-se possível.

Ante o exposto, conheço e dou parcial provimento à remessa necessária e à apelação cível, para, reformando a sentença, reconhecer o direito líquido e certo do apelante, reconhecendo-se o direito em não se submeter ao recolhimento do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais no período de 01/01/2022 a 04/01/2022, quando ainda não havia sido publicada a Lei Complementar nº 190/22, garantindo-se, ainda, a observância do art. 3º da predita normativa de regência, no que tange à produção de efeitos. É como voto.

Natal/RN, data da sessão de julgamento.

Desembargador Cornélio Alves Relator [1]EMENTA: Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. (...) 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.” (RE 1.287.019/DF - Relator Ministro Marco Aurélio, Relator p/ Acórdão Ministro Dias Toffoli - Tribunal Pleno - j. em 24.02.2021).

Natal/RN, 12 de Junho de 2023.