TRF1 - 1035245-74.2020.4.01.3400

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Distrito Federal 17ª Vara Federal Cível da SJDF SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1035245-74.2020.4.01.3400 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) POLO ATIVO: MGE ATACADISTA DE ALIMENTOS LTDA e outros REPRESENTANTES POLO ATIVO: FABIANA DINIZ ALVES - MG98771 POLO PASSIVO:FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO e outros SENTENÇA Trata-se de ação de procedimento comum, com pedido de tutela de urgência, proposta por MGE ATACADISTA DE ALIMENTOS e AUTO POSTO PONTO FORTE LTDA. em face da UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), objetivando a declaração da inexigibilidade das contribuições para o SEBRAE, SESC e SENAC com base na folha de salários, a limitação da base de cálculo das demais contribuições (INCRA e salário-educação) ao limite máximo de 20 (vinte) salários-mínimos, ou a limitação de todas as contribuições para terceiros, e a repetição do indébito, devidamente corrigido.

As autoras alegam que em razão das atividades que desenvolve, está sujeita ao recolhimento de diversos tributos federais, dentre eles, a contribuição ao INCRA, SEBRAE, SESC, SENAC e ao salário-educação, todas incidentes sobre a sua folha de salários.

Asseveram que a Emenda Constitucional nº 33/2001 não recepcionou a incidência das contribuições para terceiros sobre a folha de salários, uma vez que inexiste na Constituição Federal — especificamente no art. 149, §2º — qualquer previsão nesse sentido.

Assim, após a EC nº 33/01 não é possível à exigência de qualquer CIDE sobre a folha de salários.

Procuração e documentos anexos.

Comprovante de recolhimento de custas (id263301902).

Decisão (id264044885) indeferiu parcialmente a petição inicial, em relação ao Fundo Nacional do Desenvolvimento da Educação – FNDE, Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas – SEBRAE, Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial – SENAC, Serviço Social do Comércio – SESC e Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – INCRA; Postergou a apreciação da tutela e determinou emenda à inicial.

A parte autora informou a interposição de agravo de instrumento (id588255388).

Custas complementares recolhidas.

Contestação da União (id1355407774).

Impugnação à contestação (id1401012749), com a desistência parcial do pedido.

Decisão monocrática do agravo de instrumento (id 2119389189).

Vieram os autos conclusos.

Decido.

Pois bem.

A Emenda Constitucional n. 33 de 11 de dezembro de 2001, acrescentou os §§ 2º, 3º e 4º ao art. 149, nos moldes a seguir: Art. 149.

Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. § 1º (...) § 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação; II - poderão incidir sobre a importação de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível; III - poderão ter alíquotas: a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro; b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada. § 3º A pessoa natural destinatária das operações de importação poderá ser equiparada a pessoa jurídica, na forma da lei. § 4º A lei definirá as hipóteses em que as contribuições incidirão uma única vez.

O constituinte derivado usou a expressão “poderão ter”, ou seja, não é vinculativo.

Caso quisesse que fosse vinculativa usaria a expressão “deverão ter”.

Desse modo, ainda que a Emenda Constitucional nº 33/2001 não tenha incluído no § 2º, III, “a” a expressão “folha de salário”, tal regramento não deve ser entendido como imunidade ou como excludente da incidência da contribuição em questão, visto que o dispositivo não exclui a adoção de outras opções para a base de cálculo da incidência tributária.

Portanto, contrário do que alega a parte autora, o § 2º ao art. 149 da Constituição da República, trazido pela referida Emenda Constitucional, apenas elenca, exemplificativamente, as bases econômicas sobre as quais as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico podem incidir (o faturamento, a receita bruta, o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro), pelo que não há se falar na impossibilidade da contribuição indicada pela parte autora incidir sobre a folha de salários da empresa, conforme definido em lei.

Destarte, não se trata de rol taxativo, de sorte que as bases econômicas enumeradas não afastam a possibilidade de utilização de outras fontes de receita.

Ademais, a interpretação restritiva que se pretende atribuir ao art. 149, § 2º, inciso III, alínea "a", da CF, aliás, destoa da inteligência do próprio caput do art. 149, não alterado pela EC nº 33/2001.

Nesse sentido o julgamento do Tema n° 325 do STF. - RE 603624, em que foi fixada a seguinte tese: "As contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001" Por oportuno, destaca-se que o presente entendimento sobre a legitimidade da incidência das contribuições está em consonância com a jurisprudência de nossos Tribunais Regionais Federais, conforme se depreende da análise das seguintes ementas: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONTRIBUIÇÃO.

INCRA.

SEBRAE.

SESC.

SENAC.

APEX.

ABDI.

ILEGITIMIDADE PASSIVA.

LEI Nº 11.457/2007.

FNDE.

LEGITIMIDADE PASSIVA.

CONTRIBUIÇÕES A TERCEIROS.

BASE DE CÁLCULO.

FOLHA DE SALÁRIO.

CONSTITUCIONALIDADE.

EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 33/2001. (...) 3.

De acordo como entendimento jurisprudencial desta egrégia Corte: Não é inconstitucional a lei definir a folha de salário como base de cálculo da contribuição de intervenção no domínio econômico.

A Emenda Constitucional 33/2001 apenas estabeleceu fatos econômicos que estão a salvo de tributação, por força da imunidade, e,

por outro lado, fatos econômicos passíveis de tributação, quanto à instituição de contribuições sociais e contribuições de intervenção no domínio econômico (...). 4.

As contribuições destinadas a terceiros (SESI, SENAI, SEBRAE, FNDE e INCRA) possuem natureza jurídica de contribuição de intervenção no domínio econômico, conforme entendimento jurisprudencial do egrégio Supremo Tribunal Federal, com destinação diferente das contribuições previdenciárias, ensejando o reconhecimento da legalidade das referidas contribuições (STF, AI 622.981; RE 396.266). (...) (AMS 1001167-23.2017.4.01.3800, DESEMBARGADOR FEDERAL HERCULES FAJOSES, TRF1 - SÉTIMA TURMA, PJe 11/03/2020 PAG.) (grifo meu) Por fim, acrescente-se que o STJ, no julgamento do mérito do Tema 1079, decidiu que a partir da entrada em vigor do art. 1º, I, do Decreto-Lei 2.318/1986, que dispôs sobre a fonte de custeio da Previdência Social, as contribuições destinadas ao SESI, SENAI, SESC e SENAC não estão submetidas ao teto de vinte salários.

Veja-se: Questão submetida a julgamento: Definir se o limite de 20 (vinte) salários mínimos é aplicável à apuração da base de cálculo de "contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros", nos termos do art. 4º da Lei n. 6.950/1981, com as alterações promovidas em seu texto pelos arts. 1º e 3º do Decreto-Lei n. 2.318/1986.

Tese firmada: i) o art. 1º do Decreto-Lei 1.861/1981 (com a redação dada pelo DL 1.867/1981) definiu que as contribuições devidas ao Sesi, ao Senai, ao Sesc e ao Senac incidem até o limite máximo das contribuições previdenciárias; ii) especificando o limite máximo das contribuições previdenciárias, o art. 4º, parágrafo único, da superveniente Lei 6.950/1981, também especificou o teto das contribuições parafiscais em geral, devidas em favor de terceiros, estabelecendo-o em 20 vezes o maior salário mínimo vigente; e iii) o art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei 2.318/1986, expressamente revogou a norma especifíca que estabelecia teto limite para as contribuições parafiscais devidas ao Sesi, ao Senai, ao Sesc e ao Senac, assim como o seu art. 3º expressamente revogou o teto limite para as contribuições previdenciárias; iv) portanto, a partir da entrada em vigor do art. 1º, I, do Decreto-Lei 2.318/1986, as contribuições destinadas ao Sesi, ao Senai, ao Sesc e ao Senac não estão submetidas ao teto de vinte salários.

Esse o cenário, é legítima a cobrança da contribuição tendo por base de cálculo a folha de salários.

Do mesmo modo, não há fundamento legal que justifique a pretensão das autoras de limitar a base de cálculo das contribuições destinadas a terceiros a 20 (vinte) vezes os salários mínimos.

Isto posto, julgo IMPROCEDENTES os pedidos, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I do CPC.

CONDENO as autoras ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados no percentual mínimo sobre o valor da causa de R$ 495.199,27 (quatrocentos e noventa e cinco mil cento e noventa e nove reais e vinte e sete centavos), devidamente atualizado desde o ajuizamento, observado os limites e critérios do art. 85, § 3º, do CPC.

Retifique-se o polo ativo, com a inclusão das filiais.

Havendo recurso, intime-se a parte recorrida para apresentar contrarrazões, no prazo legal e, após, subam os autos ao Eg.

TRF/1ª Região.

Decorrido o prazo, arquivem-se os autos com baixa na distribuição.

Publicada e registrada eletronicamente.

Brasília/DF, na data da assinatura.

ALAÔR PIACINI Juiz Federal