TRF1 - 1002075-87.2020.4.01.3311

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1002075-87.2020.4.01.3311 PROCESSO REFERÊNCIA: 1002075-87.2020.4.01.3311 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: ANDRE BARBOSA SANTOS REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: JONI HUDSON REHEM FONTES LIMA - BA19310-A POLO PASSIVO:INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS RELATOR(A):URBANO LEAL BERQUO NETO Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1002075-87.2020.4.01.3311 PROCESSO REFERÊNCIA: 1002075-87.2020.4.01.3311 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: ANDRÉ BARBOSA SANTOS REPRESENTANTES POLO ATIVO: JONI HUDSON REHEM FONTES LIMA - BA19310-A POLO PASSIVO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS RELATÓRIO O Excelentíssimo Desembargador Federal Urbano Leal Berquó Neto (Relator): Trata-se apelação interposta de sentença que julgou procedente pedido da parte autora, titular do cargo de Técnico de Seguro Social, para recebimento de diferenças salariais relativas ao cargo Analista do Seguro Social, em razão de alegado desvio de função.

Segundo o lado apelante: a) é titular do cargo de Técnico do Seguro Social junto ao INSS, cargo de nível intermediário; b) desenvolve atividades fora das atribuições de seu cargo, atuando como Analista do Seguro Social, de nível superior, considerando o cotejo das atribuições desse cargo e daquele de que é titular, nos termos descritos pelo artigo 6º, I e II, da Lei n° 10.667/2003; c) ao Técnico do Seguro Social são atribuídas pelo anexo V, Tabela II, da Lei n° 10.855/2004, atividades técnicas e administrativas, internas ou externas, necessárias ao desempenho das competências constitucionais e legais a cargo do INSS, ou seja, atividades meramente burocráticas; d) as atribuições dos Analistas do Seguro Social foram originalmente definidas pelo art. 6° da Lei n° 10.667/2003, para os Analistas Previdenciários e envolvem instruir e analisar processos e cálculos previdenciários, de manutenção e de revisão de direitos ao recebimento de benefícios, prestar orientação e atendimento aos usuários, realizar estudos técnicos e estatísticos e executar as demais atividades de competência do INSS; e) o exercício do cargo em desvio de função é irregularidade administrativa, até porque admitir o contrário é criar a possibilidade de outra forma de investidura em cargo público distinta do concurso público, em violação ao art. 37, II, da Constituição e arts. 3º e 117, XVII, da Lei n° 8.112/90; f) é direito do servidor em desvio receber as diferenças remuneratórias de seu cargo e daquele cujas atribuições lhe foram indevidamente atribuídas, consoante a Súmula 378 do STJ.

Houve contrarrazões. É o relato.

Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1002075-87.2020.4.01.3311 PROCESSO REFERÊNCIA: 1002075-87.2020.4.01.3311 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: ANDRE BARBOSA SANTOS REPRESENTANTES POLO ATIVO: JONI HUDSON REHEM FONTES LIMA - BA19310-A POLO PASSIVO:INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS V O T O O Excelentíssimo Desembargador Federal Urbano Leal Berquó Neto (Relator): O recurso está apto ao julgamento que ora se perfaz.

Faz-se necessário, para exame do apelo, trazer aos autos o conceito de desvio de função, seu tratamento pela jurisprudência, observar as atribuições dos cargos envolvidos no alegado desvio e submeter tais pressupostos às condições fáticas narradas pela autora.

A base legal para considerar a existência do desvio de função está na vedação constante do artigo 117, XVII, da Lei n° 8.112/90: Art. 117 Ao servidor é proibido: (...) XVII - cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias; (...).

Tal proibição é desdobramento do princípio inscrito no artigo 37, II, da Constituição, que impõe como condição para acesso a cargo ou emprego público prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei.

Desse modo, não se admite, no ordenamento jurídico pátrio, o acesso a cargo público, inclusive pelo desempenho de suas atribuições, por quem não tenha passado pelo crivo do concurso público para aquele cargo.

Assim, seguindo estritamente o que a norma legal permite, desvio de função consiste no desenvolvimento irregular, por servidor público, de atribuições estranhas ao cargo de que é titular.

Sobre o tratamento jurisprudencial, importa dizer que o Superior Tribunal de Justiça já havia sedimentado em sua Súmula 378, que “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes", entendimento tornado vinculativo com a edição do Tema 14 de Recursos Repetitivos pela Corte Superior.

Este TRF da 1ª Região possui sólida jurisprudência alinhada a tal compreensão, como se exemplifica adiante: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO.

TÉCNICO ADMINISTRATIVO DO IBAMA.

DESEMPENHO DE ATIVIDADE DE AUTORIDADE JULGADORA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.

COMPROVAÇÃO.

APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1.

A questão posta versa sobre a existência de desvio de função e o pagamento de diferenças remuneratórias entre o cargo de Agente Administrativo e Analista Administrativo do Ibama. 2.

Primeiramente, deve-se manter o benefício da justiça gratuita, pois foi apresentada documentação acerca da condição da autora, cujos rendimentos mensais, no ano de 2021, foram em valores brutos de R$ 5.962.83 (cinco mil, novecentos e sessenta e dois reais e oitenta e três centavos) e juntada declaração em que afirma não ter condições de arcar com as despesas processuais sem prejuízo de seu sustento e de sua família. 3.

O desvio de função caracteriza-se quando o servidor público se encontra no exercício de atribuições diversas daquelas próprias do cargo público em que fora investido. 4.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, havendo efetiva comprovação do desvio de função do servidor público, faz ele jus ao recebimento de diferenças remuneratórias relativas ao período, mas não tem direito ao reenquadramento.

Entendimento cristalizado na Súmula n. 378/STJ: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes". 5.

Na hipótese dos autos, verifica-se que a autora, investida no cargo de Técnico Administrativo, exerceu a atividade de Autoridade Julgadora de primeira instância no Núcleo de Arrecadação, realizando as atividades de decisões e julgamentos de processos administrativos, conforme afirma o próprio Ibama em sua contestação, extrapolando as atribuições de apoio administrativo/logístico do cargo de Técnico Administrativo. 6.

Comprovado o desvio de função, a autora tem direito ao pagamento das diferenças remuneratórias. 7.

Apelação desprovida (AC 1007688-94.2021.4.01.4300, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO OSWALDO SCARPA, TRF1 - NONA TURMA, PJe 08/05/2024).

ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO.

LOTAÇÃO NO CARGO DE ASSISTENTE TÉCNICO-ADMINISTRATIVO.

INDICADO, COMO PARADIGMA, O CARGO DE ANALISTA TÉCNICO-ADMINISTRATIVO.

DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADA.

PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO REJEITADA.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

O tema central da discussão consiste em verificar se a parte recorrente, na qualidade de assistente técnico administrativo, desempenhava atividades que não eram inerentes ao cargo no qual foi investida, bem como se tais atividades seriam privativas do cargo de analista técnico administrativo, de nível superior. 2.

Tendo em vista que a parte recorrente não visa obter o seu reenquadramento funcional, mas meramente o recebimento de eventuais diferenças salariais devidas em decorrência de desvio de função, não há que se falar em prescrição do fundo de direito.

O pedido de diferenças remuneratórias decorrentes de desvio de função tem natureza de relação de trato sucessivo, motivo pelo qual a prescrição somente atinge as parcelas que seriam eventualmente devidas antes do quinquênio anterior ao ajuizamento da ação. 3.

Apesar do entendimento firmado na Súmula 378 do STJ de que, “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”, faz-se indispensável a comprovação de que as atividades exercidas pela parte recorrente são exclusivas dos ocupantes do cargo de nível superior pretendido, a revelar, assim, o alegado desvio de função. 4.

A servidora recorrente integra o Plano Geral de Cargos do Poder Executivo (PGPE), regido pela Lei 11.357/2006.

Embora o legislador não tenha detalhado as atividades que seriam exercidas pelos assistentes técnico-administrativos, conferiu a estes o desempenho de atividades gerais de suporte e apoio às atividades do órgão em que exerce as suas funções. 5.

Com relação aos períodos em que a autora exerceu funções de chefia, consta dos autos que ela foi designada para exercer a Função Gratificada FG-1 a partir de 2005.

Assim, impõe-se a negativa de sua pretensão, pois foi remunerada pelas atividades atípicas que exerceu.

Precedentes do TRF1. 6.

A parte autora juntou também aos autos documentação para demonstrar que exercia atividades mais complexas, tais como elaboração de notas técnicas e pareceres.

A documentação juntada demonstra, no entanto, que suas tarefas eram feitas sob supervisão da Chefia, que assinava conjuntamente com a autora os atos de maior complexidade. 7.

A servidora recorrida exercia atividades técnicas, administrativas, logísticas e de atendimento, conforme previsto no art. 1º da Lei 11.357/2006.

Tais atividades não podem ser consideradas como inerentes ao cargo de analista, pois são tarefas administrativas, de apoio, atividades-meio aptas a viabilizar a atividade dos servidores de nível superior. 8.

Ainda que a parte recorrente e algum outro servidor de nível superior exerçam, em certos momentos, tarefas parecidas ou assemelhadas, é certo que o exercente de cargo superior tem atribuições de maior complexidade, específicas para este cargo. 9.

Apelação não provida (AC 0036731-53.2016.4.01.3400, DESEMBARGADOR FEDERAL EULER DE ALMEIDA SILVA JUNIOR, TRF1 - NONA TURMA, PJe 06/03/2024).

Quanto às atribuições dos dois cargos em cotejo, o de Técnico do Seguro Social, de nível médio, de que era titular a autora quando em atividade, e do cargo de Analista do Seguro Social, a cujas funções específicas assevera a recorrida ter sido designada, importa observar o que dispõe a Lei n° 10.667/2003: Art. 6º Os cargos de Analista Previdenciário e Técnico Previdenciário, criados na forma desta Lei, têm as seguintes atribuições: I - Analista Previdenciário: a) instruir e analisar processos e cálculos previdenciários, de manutenção e de revisão de direitos ao recebimento de benefícios previdenciários; b) proceder à orientação previdenciária e atendimento aos usuários; c) realizar estudos técnicos e estatísticos; e d) executar, em caráter geral, as demais atividades inerentes às competências do INSS; II - Técnico Previdenciário: suporte e apoio técnico especializado às atividades de competência do INSS.

Parágrafo único.

O Poder Executivo poderá dispor de forma complementar sobre as atribuições decorrentes das atividades a que se referem os incisos I e II.

Art. 7o O ingresso nos cargos de Analista Previdenciário e Técnico Previdenciário dar-se-á sempre no primeiro padrão da classe inicial do cargo, mediante habilitação em concurso público específico de provas ou de provas e títulos. § 1o Os concursos poderão ser realizados por área de especialização, conforme dispuser o edital de abertura do certame. § 2o São requisitos de escolaridade para ingresso nos cargos efetivos referidos no caput: I - curso superior completo, para o cargo de Analista Previdenciário; e II - curso de ensino médio concluído ou curso técnico equivalente, para o cargo de Técnico Previdenciário.

Se o servidor desempenha as atribuições contidas na previsão legal pertinente à carreira e ao cargo que ocupa, prestando suporte e apoio técnico especializado às atividades de competência do INSS, como se observa dos documentos relativos a concessões de benefícios, encartados nos autos, não há desvio de função, pois a Administração remunera o servidor para que as realize.

Por outro lado, não há atividades expressas na Lei como exclusivas do cargo de Analista do Seguro Social.

Atos de cunho decisório, como os concessórios de benefícios no setor em que trabalhou a autora, outrossim, são rotineiramente firmados por servidor, Técnico ou Analista, e pelo chefe do setor específico, o que denota a presença de servidor com atribuições próprias de função comissionada ou cargo em comissão, responsabilizando-se pelo ato em questão.

Para haver o desvio, deve haver um caminho certo e dotado de limites bem traçados, o que não existe no caso dos Técnicos e Analistas do Seguro Social, dado que o texto legal traz descrições de ordem geral do que se espera dos servidores investidos nesses cargos, sem indicar com clareza as atribuições respectivas, que parecem sobrepostas.

No sentido do que exposto, os julgados à frente: ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO.

DESVIO DE FUNÇÃO.

DIFERENÇA REMUNERATÓRIA.

IMPOSSIBILIDADE.

TÉCNICO E ANALISTA DO SEGURO SOCIAL.

CARGOS COM ATRIBUIÇÕES LEGAIS SIMILARES.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE REALIZAÇÃO HABITUAL DE TAREFAS PRIVATIVAS DO CARGO PARADIGMA.

APELAÇÃO DESPROVIDA. 1.

A parte autora, Técnico do Seguro Social do INSS, objetiva seja reconhecido o desvio de função em relação ao cargo de Analista do Seguro Social, com a consequente condenação da autarquia previdenciária ao pagamento dos consectários remuneratórios. 2.

O desvio de função não consiste em forma de provimento e deve ser absolutamente excepcional, pois é ilegal e inconstitucional.

Assim, o provimento jurisdicional que reconhece o desvio de função e os direitos decorrentes precisa ser precedido de criteriosa avaliação, sob pena de subversão dos princípios basilares do Direito Administrativo. 3.

A análise específica de supostos casos de desvio de função de Técnicos do INSS já foi submetida ao crivo desta Corte em casos pretéritos e, naquelas oportunidades, observou-se que a legislação falhou ao distinguir as atribuições dos cargos de Técnicos e Analistas, enumerando as atribuições de forma genérica e exemplificativa, mas não exclusiva.

Precedentes. 4.

Não restou demonstrado o desvio de função pretendido, o qual dependeria da demonstração cabal de habitual exercício de atividade privativa do cargo paradigma. 5.

Mantidos os honorários advocatícios sucumbenciais arbitrados pelo juízo a quo, majorados em 1% (um por cento), a teor do disposto no art. 85, § 11, do CPC, observada a suspensão da exigibilidade decorrente do benefício da gratuidade. 6.

Apelação desprovida (AC 1000772-30.2019.4.01.3907, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO OSWALDO SCARPA, TRF1 - NONA TURMA, PJe 30/04/2024).

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL.

PROCESSUAL CIVIL.

SERVIDOR PÚBLICO.

PEDIDO DE REENQUADRAMENTO.

IMPOSSIBILIDADE.

DESVIO DE FUNÇÃO NÃO VERIFICADO.

TÉCNICO E ANALISTA DO SEGURO SOCIAL.

CARGOS COM ATRIBUIÇÕES SIMILARES E QUE NÃO PERMITEM A DISCRIMINAÇÃO ESPECÍFICA DAS TAREFAS.

FATORES DE DISTINÇÃO: NÍVEL DE ESCOLARIDADE E GRAU DE COMPLEXIDADE.

APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1.

Cinge-se a controvérsia em verificar a possibilidade de reenquadramento do autor, ocupante do cargo de Técnico do Seguro Social junto ao INSS, no cargo de Analista do Seguro Social, com o consequente pagamento de diferenças remuneratórias decorrentes do alegado desvio funcional. 2.

A Lei n. 10.667/2003 utilizou dois critérios distintos de atribuição de funções, que não permitem a discriminação específica das tarefas entre os cargos.

Os dois incisos do art. 6º contêm previsão genérica de atribuições, tanto que, até mesmo os analistas, podem "executar, em caráter geral, as demais atividades inerentes às competências do INSS", da mesma forma que os Técnicos devem dar "suporte e apoio técnico especializado às atividades de competência do INSS".

Ademais, a nenhum dos cargos é imposto atribuição privativa ou exclusiva porque aquilo de específico que tinham as três primeiras alíneas do inciso I acabam esvaziadas e generalizadas pela alínea "d" do inciso I e pela generalidade e abstração com que estão previstas as atribuições no inciso II. 3.

O nível de escolaridade exigido, portanto, é o fator de distinção entre os cargos.

As atribuições que competem a cada um se misturam, porque estão previstas de forma genérica e abrangente na respectiva legislação, sendo importante distinguir a escolaridade com que cada um dos cargos é provido.

E mais, dado o quantitativo dos cargos, não parece ser necessário pessoal de nível superior para ocupar todos os cargos e desempenhar todas as atribuições dentro da autarquia previdenciária, bastando que a maior parte seja do nível intermediário e uma parcela menor seja de nível superior. 4.

A técnica legislativa não foi eficaz (previsão abstrata, enumeração exemplificativa mas não exclusiva, atribuições genéricas) e acaba falhando em distinguir as atribuições dos cargos.

Além disso, o decreto regulamentar não foi editado e acabou gerando essa controvérsia.

Mas não se pode dizer que essa diferença de escolaridade e a vaguidade das funções previstas para o Técnico possam caracterizar o desvio de função. 5.

Apelação não provida. 6.

Honorários advocatícios majorados na fase recursal em 1% (um por cento) sobre a mesma base definida na sentença, além do montante já fixado pelo Juízo de origem (art. 85, §11, CPC) (AC 0000036-73.2016.4.01.3506, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO ALBERNAZ, TRF1 - PRIMEIRA TURMA, PJe 28/11/2023).

Finalmente, não há desvio de função, se na APS houver algum Analista do Seguro Social ou mesmo um Técnico do Seguro Social investido de função de chefia (chefe da APS), pois tal indica atuação do profissional de nível médio sob supervisão daqueles de nível superior ou detentores da função de chefia.

No caso em apreço, o autor não comprovou que no seu local de trabalho atuava sem supervisão, que não havia Analistas ou Técnicos em função de chefia naquela lotação.

Assim, não há reparos à sentença recorrida.

Nego provimento à apelação.

Elevo em um ponto percentual a condenação em honorários de advogado sucumbenciais firmada na sentença recorrida (art. 85 § 11, do CPC). É como voto.

Desembargador Federal URBANO LEAL BERQUÓ NETO Relator Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1002075-87.2020.4.01.3311 PROCESSO REFERÊNCIA: 1002075-87.2020.4.01.3311 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: ANDRÉ BARBOSA SANTOS REPRESENTANTES POLO ATIVO: JONI HUDSON REHEM FONTES LIMA - BA19310-A POLO PASSIVO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS E M E N T A ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO.

DESVIO DE FUNÇÃO.

TEMA 14 E SÚMULA 378, DO STJ.

TÉCNICO E ANALISTA DO SEGURO SOCIAL.

INEXISTENTE.

AUSÊNCIA DE ATIVIDADES PRIVATIVAS DE CADA CARGO.

ATIVIDADES DE APOIO TÉCNICO.

APELAÇÃO DESPROVIDA. 1.

Servidor do INSS, titular do cargo de Técnico do Seguro Social, alega ter atuado em caráter rotineiro dentro das atribuições do cargo de Analista do Seguro Social. 2.

Comprovado o desvio de função, segundo o Superior Tribunal de Justiça, tem o servidor direito às vantagens decorrentes, entendimento de sua Súmula 378, tornado vinculativo com a edição do Tema 14 de Recursos Repetitivos pela Corte Superior. 3.

No caso, não há prova do desvio, pois as atribuições e requisitos de acesso referentes a ambos os cargos são delimitadas pelos artigos 6º e 7º da Lei n° 10.667/2003 em que não há descritas as atividades próprias de cada cargo como privativas ou exclusivas, tampouco o fazem com limites claros em rol exaustivo, sendo a norma de redação genérica e exemplificativa. 4.

Se o servidor desempenha as atribuições legalmente previstas para a carreira e cargo que ocupa, prestando suporte e apoio técnico especializado às atividades de competência do INSS, como se observa dos documentos relativos a concessões de benefícios, não há desvio de função. 5.

Apelação a que se nega provimento.

A C Ó R D Ã O Decide a Nona Turma do Tribunal Regional Federal da Primeira Região, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, nos termos do voto do Relator.

Desembargador Federal URBANO LEAL BERQUÓ NETO Relator