TRF1 - 1003695-54.2021.4.01.3100

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Amapá 6ª Vara Federal Cível da SJAP SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1003695-54.2021.4.01.3100 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: EQUINOCIO LTDA - EPP REPRESENTANTES POLO ATIVO: AUMIL TERRA JUNIOR - AP1825-B POLO PASSIVO:UNIÃO FEDERAL e outros SENTENÇA – tipo A I – RELATÓRIO Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por EQUINÓCIO LTDA em face do COORDENADOR DISTRITAL DO DISTRITO SANITÁRIO ESPECIAL INDÍGENA DO AMAPÁ E NORTE DO PARÁ.

Narrou a petição inicial que: a) "Diante da necessidade de contratação de mão-de-obra para as funções de copeiro, recepcionista/atendente e assistente administrativo, o Impetrado lançou o Edital no 1/2021, oriundo do processo no 25042.001362/2020-12, cujas funções foram divididas em 03 (três) itens, sendo o primeiro de PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COPEIRAGEM, o segundo de PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE PORTARIA/RECEPÇÃO, e o terceiro de PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE APOIO ADMINISTRATIVO, sendo este último o objeto do presente writ”; b) "Assim que lançado o referido edital, a tempo e modo devidos, o Conselho Regional de Administração - CRA o impugnou, documentos anexos, alegando a necessidade de previsão da exigência de registro ou inscrição dos licitantes em seus cadastros, o que foi acolhido pela ora Autoridade Coatora, razão pela qual foi inserida a Cláusula 9.11.1 (QUALIFICAÇÃO TÉCNICA) no edital, cuja redação é a seguinte: “Registro ou inscrição da empresa licitante na entidade profissional competente, Conselho Regional de Administração - CRA da sede do licitante, em plena validade.””; c) "No decorrer da disputa, ocorrida no dia 01.02.2021, diversas empresas foram desclassificadas justamente porque não estavam de acordo com a exigência de inscrição junto ao Conselho Regional de Administração - CRA, a exemplo da M. & M.

SERVIÇOS LTDA, CNPJ/MF no 27.***.***/0001-02; E.

R.

C.

DA SILVA EIRELI, CNPJ/CPF: 12.***.***/0001-15; PREMIUM COMERCIO E SERVICOS LTDA, CNPJ/CPF: 25.***.***/0001-60; MEZI EMPRESARIAL LTDA, CNPJ/CPF: 10.***.***/0001-69; FENIX SERVICOS ESPECIALIZADOS EIRELI, CNPJ/CPF: 23.***.***/0001-80; MACHADO SERVICOS GERAIS LTDA, CNPJ/CPF: 28.***.***/0001-22; GIBSON & REGIO LTDA, CNPJ/CPF: 17.***.***/0001-66; MARCO ZERO - SERVICOS E CONSTRUCOES LTDA, CNPJ/CPF: 12.***.***/0001-89; e, TRÍPLICE ADMINISTRAÇÃO E SERVICOS LTDA, CNPJ/CPF: 21.***.***/0001-91, com exceção da Impetrante que apresentou documentação que satisfez tal requisito, conforme se pode verificar da ata da licitação”; d) “Quando da concorrência relativo ao item 3, leia-se, de PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE APOIO ADMINISTRATIVO, a empresa M. & M.

SERVIÇOS LTDA apresentou a proposta de R$ 740.500,00 (setecentos e quarenta mil e quinhentos reais), enquanto que a Impetrante apresentou a segunda melhor proposta, no valor de R$ 740.600,00 (setecentos e quarenta mil, e seiscentos reais), sendo aquela novamente desclassificada por não possuir inscrição no Conselho Regional de Administração - CRA, vindo, portanto, a Impetrante ser declarada vencedora”; e) “Ato contínuo, a empresa BALIEIRO & GAMA LTDA CNPJ/CPF: 22.***.***/0001-48, registrou intenção de recurso, alegando que a Impetrante, em tese, teria descumprido algumas exigências editalícias, assim como a empresa M. & M.

SERVIÇOS LTDA, registrou a intenção de recurso, alegando que a Impetrante, em tese, não teria apresentado documento que comprovasse estar registrada junto ao cadastro de contribuintes da Prefeitura de Macapá”; f) “Em decisão da Autoridade Coatora, conforme se pode observar dos documentos anexos, ambos os argumentos foram rejeitados, no entanto, a Impetrante foi mantida como vencedora apenas do item 2 da concorrência, qual seja, PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE PORTARIA/RECEPÇÃO, perdendo para a empresa M. & M.

SERVIÇOS LTDA o item 3, PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE APOIO ADMINISTRATIVO, objeto deste writ, haja vista que, muito embora ter sido o edital acrescido da exigência de inscrição ou registro dos licitantes junto ao Conselho Regional de Administração - CRA, entendeu-se posteriormente, em sede do ato coator, que tal exigência “extrapola o seu dever fiscalizatório imposto pela lei, uma vez que as referidas empresas desempenham atividades não fim da administração pública, portanto, querer exigir tal condição vai muito além do que ficou insculpido na legislação que disciplina a atividade do Conselho Federal de Administração.””.

Defendeu a Impetrante que a decisão que homologou o resultado do certame violou os princípios da legalidade, da vinculação ao instrumento convocatório e da isonomia.

Alegou que no início do procedimento licitatório houve manifestação expressa do Impetrado no sentido de acolher a exigência de registro dos licitantes no CRA, sendo que, ao final, foi tomado posicionamento antagônico ao que havia sido firmando anteriormente.

Argumentou que “a decisão que deu provimento à reabilitação da empresa M. & M.

SERVIÇOS LTDA, depois de haver sido desclassificada, assim como outras 08 (oito) empresas, em virtude do descumprimento do item 9.11.1 do edital, fere de morte o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, além de ser totalmente incoerente com a sua própria decisão de incluir tal exigência no edital, e, de certa forma, frustrou a própria licitação, uma vez que foram excluídas quase uma dezena de participantes pelo mesmo motivo, sendo, ao final, beneficiada de forma totalmente ilegal”.

Arguiu a presença dos requisitos para a concessão da liminar, tendo em vista a alegada comprovação da probabilidade do direito e o “risco da Administração Pública contratar com outra empresa que sequer cumpriu com as exigências editalícias, o que lhe causará severos prejuízos”.

Requereu a concessão de liminar para “suspender o processo licitatório, para não permitir, sequer, a formalização do contrato administrativo com a empresa M. & M.

SERVIÇOS LTDA, no que tange ao item 3 do certame, qual seja: PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE APOIO ADMINISTRATIVO, no qual a Impetrante foi inicialmente declarada vencedora, ou, caso já tenha ocorrido a referida contratação, que se abstenham de toda e qualquer atividade, inclusive contratação de funcionários para os 20 (vinte) postos de trabalho”.

Como provimento final, requereu a concessão da segurança, “devendo ser declarada nulo de pleno direito o ato coator impugnado, eis que flagrante seu caráter de ilegalidade ao se desvincular do instrumento convocatório, tratando os licitantes de formas distintas, permitindo que a empresa M. & M.

SERVIÇOS LTDA fosse reabilitada no certamente mesmo não cumprindo com o item 9.11.1 do edital, violando frontalmente o art. 41 da Lei no 8.666/93, conduta esta que vai de encontro ao entendimento já consolidado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça - STJ, nos termos da diversas jurisprudências colacionadas ao norte, frustrando, inclusive, o caráter competitivo do certame, de modo que se restaure o status quo ante da Impetrante como vencedora do item 3 da licitação”.

A petição inicial veio acompanhada de documentação.

Em despacho de id 482538851, determinou-se a intimação da Impetrante para juntar procuração, corrigir o valor da causa e complementar as custas processuais.

A Impetrante, em petição de id 484439363, corrigiu o valor da causa, e requereu a juntada de procuração e de comprovante de pagamento da complementação das custas processuais.

Em decisão de id 490626346, o pedido de liminar foi deferido para “para suspender a formalização do contrato administrativo com a empresa declarada vencedora do item 3 do objeto do Pregão Eletrônico regido pelo Edital-DSEI/AP no 1/2021 (M. & M.

SERVIÇOS LTDA), ou, caso o contrato já tenha sido formalizado, para suspender qualquer atividade, inclusive a contratação de funcionários”.

A Impetrante requereu a inclusão no polo passivo da empresa M. & M.

SERVIÇOS LTDA (id 491302972).

A Autoridade Impetrada apresentou informações (id 501367347), nas quais defendeu a legalidade do ato impugnado.

Alegou que devem sofrer a fiscalização do CRA exclusivamente aquelas atividades contidas em lei.

Sustentou ser “abusiva a exigência de inscrição da empresa e de seus profissionais no CRA pois totalmente incompatível ao objeto licitado”.

Assim, entendeu que “a exigência feita pelo CRA e a alteração contida no edital foram excessivas e de encontro a jurisprudência majoritária, esta coordenação ao perceber tal ato, e em virtude de divergências de decisões, acabou se preocupando com a competitividade do certame e proferiu decisão justa e conservadora, alegando ser desnecessário a exigência do documento sobre a qual pairam dúvidas objetivas e para que não ocorresse exigências descomunais e injustas, seguindo a lógica de que só se exige, a título de habilitação, aquilo que é certamente permitido pela lei, ausente assim quaisquer dúvidas substanciais”.

A UNIÃO requereu o ingresso no feito (id 506372013).

Parecer do Ministério Público Federal - MPF (id 509862443), que pugnou pela “CONCESSÃO da segurança pleiteada pela impetrante, tendo em vista a ilegalidade praticada pela impetrada”.

A UNIÃO, em petição de id 520815858, requereu a juntada de esclarecimentos da Autoridade Impetrada.

Reiterou a Autoridade as manifestações contidas em informações.

Alegou que “para que o DSEI/AMP possa executar adequadamente suas atividades de atendimento e para que não haja descontinuidade nas ações de atenção à saúde indígena por falta de pessoal executante de tarefas administrativas, é imprescindível a resolução do presente processo licitatório para contratação do objeto ora pretendido, como medida necessária para o preenchimento das lacunas causadas por um número insuficiente de servidores públicos para executarem tarefas administrativas, visto que se tal não ocorrer com a maior brevidade possível poderá carretar danos irreparáveis para a administração quanto a prestação de serviços de atendimento à saúde indígena”.

A UNIÃO, ao final, requereu que “seja proferida decisão exauriente, a fim de que possam ser tomadas as providências administrativas e/ou judiciais cabíveis”.

Vieram os autos conclusos.

II - FUNDAMENTAÇÃO Entendo que as razões expendidas na decisão de id 490626346 guardam a melhor pertinência, merecendo ser em parte repetidas: Pretende a Impetrante que seja determinada a suspensão do processo licitatório regido pelo Edital do Pregão Eletrônico nº 1/2021, cujo objeto “é a escolha da proposta mais vantajosa para a contratação de serviços de pessoa jurídica para a prestação de serviço terceirizado de apoio administrativo de Copeiro, Recepcionista Atendente e Assistente Administrativo, para atender às necessidades das unidades administrativas do DSEI/AMP, por um prazo de 12 (doze) meses, conforme condições, quantidades e exigências estabelecidas neste Edital e seus anexos” (id 479276432 - Pág. 1).

Desde já, verifica-se que o perigo de dano está configurado, tendo em vista que os itens da licitação foram adjudicados, consoante Termo do Homologação de id 479332366, sendo a próxima etapa a contratação dos licitantes declarados vencedores.

Quanto à plausibilidade do direito invocado, passo à análise a seguir.

Imputou a Impetrante ilegalidade na habilitação da empresa M. & M.

SERVIÇOS LTDA quanto ao item 3 do objeto da pregão, uma vez que não teria sido atendida a condição referente ao registro no Conselho Regional de Administração – CRA da sede do licitante.

Consoante dispõe o edital do pregão, uma das exigências de habilitação é a comprovação da qualificação técnica.

Para tanto, a empresa licitante deveria comprovar, dentre outros requisitos, o “Registro ou inscrição da empresa licitante na entidade profissional competente, Conselho Regional de Administração – CRA da sede do licitante”, em plena validade”, nos termos do item 9.11.1 (id 479276432 - Pág. 14).

Com fundamento na referida regra do edital (item 9.11.1), o pregoeiro recusou a proposta da empresa M. & M.

SERVIÇOS LTDA, diante da não comprovação do registro no CRA (evento de 12/2/2021, às 10:44:05 - id 479332355 - Pág. 16).

A empresa M. & M.

SERVIÇOS LTDA interpôs recurso contra a decisão que a declarou inabilitada (evento de 15/02/2021, às 16:41:04 - id 479332355 - Pág. 16).

Na decisão administrativa de id 479332375 - Pág. 8-15 (RECURSO 2), o pregoeiro sustentou que a licitante M. & M.

SERVIÇOS LTDA não impugnou o edital, aceitando os seus termos, mais precisamente a exigência de qualificação técnica referente ao registro no CRA da sede do licitante, objeto do item 9.11.1 do edital.

Além disso, consignou que foi aplicado ao caso o princípio da vinculação ao edital.

Ao final, negou provimento ao recurso e encaminhou o feito para autoridade superior para decisão final.

A autoridade superior competente, em decisão de id 479332361, não manteve a decisão do pregoeiro.

Fundamentou que “em se tratando de licitação cujo objeto versa sobre a contratação de mão-de-obra junto a administração pública em que a atividade fim não seja na área de administração é decisão acertada em não se exigir que as empresas participantes estejam inscritas perante ao Conselho Regional de Administração, uma vez que não está previsto em lei que essa Autarquia tenha atribuição de fiscalizar as referidas empresas”.

Ao final, deu provimento ao recurso da licitante M. & M.

SERVIÇOS LTDA, considerando-a habilitada na licitação.

Diante disso, verifica-se que houve dois entendimentos acerca da exigência de registro da empresa licitante no Conselho Regional de Administração - CRA.

Inicialmente, o pregoeiro, aplicando o item 9.11.1 do edital, inabilitou a empresa M. & M.

SERVIÇOS LTDA, em razão da ausência de inscrição no CRA.

Posteriormente, em grau de recurso, o autoridade superior não manteve a decisão do pregoeiro e habilitou a mencionada empresa, por entender que esta não está obrigada a registrar-se no CRA, pois a sua atividade básica não teria por objetivo precípuo administrar.

Ocorre que, ao decidir pela desnecessidade de registro da licitante no CRA, a autoridade superior não observou a regra estabelecida no item 9.11.1 do edital do pregão, que expressamente exige a inscrição das empresas licitantes no CRA (id 479276432 - Pág. 14).

A Administração Pública, além de ter que observar a igualdade de condições entre os licitantes, também deve atender aos princípios da legalidade, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo (art. 3º da Lei nº 8.666/1993).

Além disso, dispõe o art. 41 da Lei nº 8.666/1993 que “A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”.

Portanto, a despeito do mérito da decisão administrativa impugnada, que não está sendo aqui analisado, observa-se, em uma cognição superficial, ser ilegal o ato que habilitou a empresa M. & M.

SERVIÇOS LTDA, visto que não observou a regra expressa contida na item 9.11.1 do edital, afrontando assim o princípio da vinculação ao edital.

Ressalte-se que a solução ao problema identificado pela Autoridade Impetrada deveria ser implementada a partir da alteração das regras do edital, por meio do reinício do procedimento licitatório, não sendo possível a flexibilização dos requisitos de habilitação em uma situação concreta, que atinge apenas um licitante.

Com efeito, o edital representa a lei/estatuto da licitação, de modo que suas previsões vinculam não apenas os licitantes, mas também a Administração Publica.

A regras devem ser tornadas públicas e previstas para todos os participantes da licitação, não podendo a Administração ignorá-las, casuisticamente, sob o fundamento de serem inexigíveis.

A matéria já foi objeto de análise por parte do Superior Tribunal de Justiça - STJ, consoante o precedente abaixo: MANDADO DE SEGURANÇA.

ADMINISTRATIVO.

LICITAÇÃO.

OBRAS PARA A TRANSPOSIÇÃO DO RIO SÃO FRANCISCO.

FALTA DE MOTIVAÇÃO DO ATO EMANADO DO SR.

MINISTRO DE ESTADO DA INTEGRAÇÃO NACIONAL.

DECADÊNCIA DO DIREITO DE IMPUGNAR O EDITAL.

LITISPENDÊNCIA.

PRELIMINARES AFASTADAS.

RECURSO ADMINISTRATIVO PROVIDO PARA INABILITAR O CONSÓRCIO FORMADO PELAS IMPETRANTES.

INOBSERVÂNCIA DAS NORMAS DE REGÊNCIA DA LICITAÇÃO EM COMENTO.

ESCLARECIMENTOS PRESTADOS PELA COMISSÃO DE LICITAÇÃO EM COMPLEMENTO AO EDITAL 2/2007.

CARÁTER VINCULANTE.

ALTERAÇÃO DAS REGRAS NO MOMENTO DA APRECIAÇÃO DO RECURSO ADMINISTRATIVO.

IMPOSSIBILIDADE.

SEGURANÇA CONCEDIDA. 1.

Não há falar em falta de motivação do ato emanado do Sr.

Ministro de Estado da Integração Nacional, que homologou o Parecer CONJUR/MI 1255/2007 e o Parecer da Comissão Especial de Licitação, o qual deu provimento ao recurso administrativo interposto pela Construtora Norberto Odebrecht S/A, haja vista que o ato impugnado adotou como fundamentação as razões expostas naqueles pareceres, os quais apreciaram todas as questões relevantes ao deslinde da controvérsia. 2.

Não assiste razão às demandantes ao alegarem que o recurso administrativo da litisconsorte passiva não poderia ter sido conhecido, sob o argumento de que teria ocorrido a decadência do direito de impugnar o edital.

Isso, porque o que se pretendeu, com a interposição do recurso, não foi impugnar as normas do edital, e sim a decisão da Comissão Especial de Licitação, que entendeu pela habilitação do consórcio formado pelas ora impetrantes. 3.

Não merece prosperar a afirmação da Construtora Norberto Odebrecht S/A sobre a existência de litispendência entre o presente mandamus e uma ação ordinária ajuizada na Justiça Federal do Distrito Federal. Às fls. 426/429, observa-se que as ora demandantes, com vistas a evitar a litispendência, protocolaram requerimento de aditamento da petição inicial, alterando o pedido feito na mencionada ação proposta na Justiça Federal do Distrito Federal, de modo que não há coincidência entre esse e o pedido do mandado de segurança em análise. 4.

Consoante dispõe o art. 41 da Lei 8.666/93, a Administração encontra-se estritamente vinculada ao edital de licitação, não podendo descumprir as normas e condições dele constantes. É o instrumento convocatório que dá validade aos atos administrativos praticados no curso da licitação, de modo que o descumprimento às suas regras deverá ser reprimido.

Não pode a Administração ignorar tais regras sob o argumento de que seriam viciadas ou inadequadas.

Caso assim entenda, deverá refazer o edital, com o reinício do procedimento licitatório, jamais ignorá-las. 5.

O recurso administrativo da litisconsorte passiva foi provido sob o fundamento de que o consórcio não comprovou experiência na "impermeabilização com geomembrana de PVC e/ou PEAD", na "quantidade" de 354.000 m², como exigido.

Entendeu-se que, para atividades desempenhadas anteriormente em consórcio, deveria "vigorar a regra da participação de cada empresa no consórcio.

Dessa feita, cada empresa poderia utilizar do atestado comum na proporção em que participou no consórcio.

A título de exemplo, se quatro empresas participarem em igual proporção de um consórcio que realizou tarefa divisível mas não dividida, cada qual poderá incorporar 25% do todo em sua capacitação técnica" (fl. 363).

Assim, diz respeito a controvérsia à verificação de qual era a regra que deveria ser observada pelo consórcio formado pelas demandantes a fim de demonstrar experiência das empresas para realização do objeto da licitação. 6.

No inciso III do art. 33 da Lei 8.666/93, que disciplina participação de consórcios em licitações, observa-se que, para efeito de qualificação técnica, admite-se o somatório dos quantitativos de cada empresa consorciada.

A norma não previu, entretanto, regra específica para o caso de as consorciadas pretenderem demonstrar a qualificação técnica adotando-se quantitativo relativo a atividade desenvolvida anteriormente em consórcio.

Assim, como bem observado no Parecer CONJUR/MI 1.255/2007, que analisou o recurso administrativo interposto, "a solução ao problema deve partir das regras do Edital, das posições da Comissão de Licitação, e, acima de tudo, da aplicação cautelosa dos princípios que informam o assunto, em atenção ao postulado da razoabilidade" (fl. 361). 7.

Da leitura do subitem 6.1.8, e alíneas, do edital, observa-se que não há regramento para o caso específico dos autos, ou seja, não foi disciplinada a maneira como seria considerada a experiência das empresas que pretendessem apresentar atestados referentes à participação em obras realizadas em consórcio anterior.

Limitou-se a definir que "a totalidade dos quantitativos exigidos para cada lote nos quadros da alínea c deste subitem, poderão ser comprovadas pela Licitante através do somatório dos quantitativos executados em contratos de obras similares ao objeto desta licitação" (fl. 123).

Destarte, ante a lacuna verificada no instrumento convocatório, caberia à Comissão de Licitação interpretar a norma, conforme determinação constante do subitem 17.2 do edital. 8.

Da leitura atenta dos esclarecimentos transcritos, observa-se que a Comissão de Licitação firmou dois entendimentos quanto à utilização de atestados decorrentes de obras realizadas anteriormente em consórcio, para fins de comprovação de qualificação técnica para a presente licitação: a) os atestados relativos a obras desenvolvidas em consórcio serão considerados em sua totalidade para cada uma das empresas consorciadas, independentemente do percentual de sua participação no consórcio; b) no caso de atestados decorrentes de obras executadas em consórcios, em que há discriminação expressa de responsabilidade pela execução de partes distintas da obra, pelas empresas consorciadas, considerar-se-á o percentual de responsabilidade de cada empresa no consórcio.

Desse modo, o que se conclui é que, se uma empresa realizou uma obra em consórcio com outras empresas, cada uma delas poderá atestar experiência quanto à obra toda, desde que não haja discriminação expressa da responsabilidade de cada uma pela execução de partes distintas da obra.

Note-se que essa posição da Comissão de Licitação foi ratificada ao responder à questão nº 56 do FAX 7/2007, quando deixou de acolher a argumentação didaticamente exposta na referida pergunta, mantendo a orientação firmada na pergunta nº 50 do FAX 6/2007. 9.

Considerando a inexistência de previsão específica na Lei 8.666/93 e no Edital 2/2007 quanto à forma de utilização de atestados relativos a obras desenvolvidas em consórcios anteriores, tem-se que devem ser observados os esclarecimentos prestados pela Comissão de Licitação, conforme determinação constante do instrumento convocatório (item 17.2). 10.

Quanto ao caráter vinculante dos esclarecimentos prestados, ressalta o doutrinador Marçal Justen Filho que "é prática usual, fomentada pelo próprio art. 40, inc.

VIII, que a Administração forneça esclarecimentos sobre as regras editalícias.

A resposta formulada administrativamente apresenta cunho vinculante para todos os envolvidos, sendo impossível invocar o princípio da vinculação ao edital para negar eficácia à resposta apresentada pela própria Administração".

Acrescenta, ainda, que "a força vinculante da resposta ao pedido de esclarecimento envolve as hipóteses de interpretação do edital.

Ou seja, aplica-se quando há diversas interpretações possíveis em face do ato convocatório.

Se a Administração escolhe uma ou algumas dessas interpretações possíveis e exclui outras (ou todas as outras), haverá vinculação" ("Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos". 11ª ed., São Paulo: Dialética, 2005, pp. 402/403). 11.

Sobre o assunto, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que "a resposta de consulta a respeito de cláusula de edital de concorrência pública é vinculante; desde que a regra assim explicitada tenha sido comunicada a todos os interessados, ela adere ao edital" (REsp 198.665/RJ, 2ª Turma, Rel.

Min.

Ari Pargendler, DJ de 3.5.1999). 12.

No caso em análise, conforme mencionado, foi dado provimento ao recurso administrativo interposto pela Construtora Norberto Odebrecht S/A, com a conseqüente inabilitação do consórcio formado pelas impetrantes, sob o fundamento de que, para a demonstração de qualificação técnica, as empresas poderiam utilizar-se de atestados referentes a obras realizadas anteriormente em regime de consórcio, devendo ser considerado, entretanto, apenas o quantitativo referente ao percentual de sua participação. 13.

Verifica-se, portanto, ser ilegal o ato impugnado no presente mandado de segurança - que inabilitou o consórcio formado pelas impetrantes -, visto que não observou os esclarecimentos exaustivamente prestados pela Comissão de Licitação, que vincularam tanto os licitantes como a própria Administração. É inviável que as regras para demonstração de qualificação técnica sejam alteradas no momento da apreciação do recurso administrativo interposto.

Conforme já destacado, não há previsão específica no Edital 2/2007 sobre a utilização de atestados decorrentes de obras realizadas em consórcio, de modo que devem ser obedecidos os critérios indicados nas informações prestadas pela Comissão de Licitação, que, repita-se, consignaram que os atestados relativos a obras desenvolvidas anteriormente em consórcio serão considerados em sua totalidade para cada uma das empresas consorciadas, independentemente do percentual de sua participação no consórcio, desde que não haja discriminação expressa da responsabilidade de cada uma pela execução de partes distintas da obra. 14.

Ressalte-se que não se está afirmando que essa seria a melhor forma de verificar a qualificação técnica dos licitantes, nem caberia tal providência ao Poder Judiciário.

O que está sendo examinado é, tão-somente, a conformação entre o ato emanado do Sr.

Ministro de Estado da Integração Nacional e os esclarecimentos prestados pela autoridade competente que devem ser observados pelas partes envolvidas. 15.

Caso a Administração, posteriormente, concluísse pela inadequação do critério adotado para a demonstração da qualificação técnica dos participantes do certame, não haveria óbice a que procedesse à alteração das condições estabelecidas, desde que desse publicidade a tal ato, abrindo novo prazo para possibilitar aos licitantes a adaptação das propostas a serem apresentadas.

O que não é possível é ignorar as regras por ela mesma impostas e que orientaram os licitantes na elaboração de suas propostas. 16.

Segurança concedida para anular o Despacho do Sr.

Ministro de Estado da Integração Nacional que homologou o Parecer CONJUR 1.255/2007 e o Parecer da Comissão Especial de Licitação que deu provimento ao recurso administrativo interposto pela Construtora Norberto Odebrecht S/A., reconhecendo-se o direito líquido e certo das demandantes, em consórcio, de participarem da próxima fase do certame. (MS 13.005/DF, Rel.

Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/10/2007, DJe 17/11/2008) Assim, a inobservância à exigência do edital fere o princípio da vinculação ao instrumento convocatório insculpido no art. 3º e art. 41 da Lei nº 8.666/1993, configurando-se, assim, ao menos em sede de liminar, a violação a direito líquido e certo da Impetrante.

Entendo ainda que se permitir o prosseguimento do feito administrativo, da forma como está, poderá representará dano irreversível.

ISSO POSTO, diante da apresentação de elementos que evidenciam liminarmente a violação a direito líquido e certo, CONCEDO O PEDIDO LIMINAR para suspender a formalização do contrato administrativo com a empresa declarada vencedora do item 3 do objeto do Pregão Eletrônico regido pelo Edital-DSEI/AP nº 1/2021 (M. & M.

SERVIÇOS LTDA), ou, caso o contrato já tenha sido formalizado, para suspender qualquer atividade, inclusive a contratação de funcionários.

Transcorrido o trâmite processual pertinente, não vejo razões para alterar esse entendimento, não havendo nos autos elementos aptos a infirmar a decisão liminar prolatada.

No mesmo sentido da decisão liminar, entendeu o MPF em parecer de id 509862443, consoante se verifica de trecho a seguir colacionado: No mesmo sentido do referido precedente, caso a Administração, posteriormente, concluísse pela inadequação da exigência editalícia de que as empresas participantes estivessem inscritas perante o Conselho Regional de Administração do Amapá - CRA/AP, não haveria óbice a que procedesse à alteração das condições estabelecidas, desde que desse publicidade a tal ato, abrindo novo prazo para possibilitar aos licitantes a adaptação das propostas a serem apresentadas.

O que não é possível é ignorar as regras por ela mesma impostas e que orientaram os licitantes na elaboração de suas propostas.

Em síntese, se havia a exigência editalícia de que as empresas participantes estivessem inscritas perante o Conselho Regional de Administração do Amapá - CRA/AP, não poderia o Poder Público, em sede recursal, dispensar tal exigência apenas para a licitante recorrente.

Além de violação ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, também estamos diante de uma quebra da isonomia.

Portanto, a concessão da segurança é medida que se impõe, com a confirmação da liminar.

III – DISPOSITIVO ISSO POSTO, na forma da fundamentação supra, CONCEDO A SEGURANÇA, resolvendo o mérito, na forma do artigo 487, inciso I, do Diploma Processual Civil, para anular a decisão administrativa proferida pela Autoridade Impetrada (id 479332361 - Pág. 3), na parte que deu provimento ao recurso da licitante M. & M.

SERVIÇOS LTDA e a considerou habilitada na licitação, de modo que se restaure a situação anterior, consistente na habilitação da Impetrante como vencedora do item 3 da licitação.

Ratifico a decisão de id 490626346.

Defiro o ingresso da UNIÃO no presente feito na qualidade de assistente simples da Autoridade Impetrada (id 506372013).

Condeno a União ao reembolso das custas adiantadas pelo Autor (id 484462848), deixando de condená-la nas custas finais, visto que isenta (art. 4º, inc.

I e parágrafo único, da Lei nº 9.289/1996).

Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009).

Sentença sujeita à remessa necessária (art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009).

Na hipótese de interposição de recurso de apelação, intime-se a parte contrária para apresentar contrarrazões, no prazo legal, bem como, oportunamente, encaminhem-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 1ª Região.

Publique-se.

Intimem-se as partes e o MPF por todos os meios possíveis e expeditos, inclusive e-mail.

Sentença registrada eletronicamente.

Macapá/AP, data da assinatura eletrônica.

Assinado Eletronicamente por HILTON SÁVIO GONÇALO PIRES Juiz Federal Titular

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Amapá 6ª Vara Federal Cível da SJAP PROCESSO: 1003695-54.2021.4.01.3100 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: EQUINOCIO LTDA - EPP REPRESENTANTES POLO ATIVO: AUMIL TERRA JUNIOR - AP1825-B POLO PASSIVO:UNIÃO FEDERAL e outros DECISÃO Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por EQUINÓCIO LTDA em face do COORDENADOR DISTRITAL DO DISTRITO SANITÁRIO ESPECIAL INDÍGENA DO AMAPÁ E NORTE DO PARÁ.

Narrou a petição inicial que: a) "Diante da necessidade de contratação de mão-de-obra para as funções de copeiro, recepcionista/atendente e assistente administrativo, o Impetrado lançou o Edital no 1/2021, oriundo do processo no 25042.001362/2020-12, cujas funções foram divididas em 03 (três) itens, sendo o primeiro de PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COPEIRAGEM, o segundo de PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE PORTARIA/RECEPÇÃO, e o terceiro de PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE APOIO ADMINISTRATIVO, sendo este último o objeto do presente writ”; b) "Assim que lançado o referido edital, a tempo e modo devidos, o Conselho Regional de Administração - CRA o impugnou, documentos anexos, alegando a necessidade de previsão da exigência de registro ou inscrição dos licitantes em seus cadastros, o que foi acolhido pela ora Autoridade Coatora, razão pela qual foi inserida a Cláusula 9.11.1 (QUALIFICAÇÃO TÉCNICA) no edital, cuja redação é a seguinte: “Registro ou inscrição da empresa licitante na entidade profissional competente, Conselho Regional de Administração - CRA da sede do licitante, em plena validade.””; c) "No decorrer da disputa, ocorrida no dia 01.02.2021, diversas empresas foram desclassificadas justamente porque não estavam de acordo com a exigência de inscrição junto ao Conselho Regional de Administração - CRA, a exemplo da M. & M.

SERVIÇOS LTDA, CNPJ/MF no 27.***.***/0001-02; E.

R.

C.

DA SILVA EIRELI, CNPJ/CPF: 12.***.***/0001-15; PREMIUM COMERCIO E SERVICOS LTDA, CNPJ/CPF: 25.***.***/0001-60; MEZI EMPRESARIAL LTDA, CNPJ/CPF: 10.***.***/0001-69; FENIX SERVICOS ESPECIALIZADOS EIRELI, CNPJ/CPF: 23.***.***/0001-80; MACHADO SERVICOS GERAIS LTDA, CNPJ/CPF: 28.***.***/0001-22; GIBSON & REGIO LTDA, CNPJ/CPF: 17.***.***/0001-66; MARCO ZERO - SERVICOS E CONSTRUCOES LTDA, CNPJ/CPF: 12.***.***/0001-89; e, TRÍPLICE ADMINISTRAÇÃO E SERVICOS LTDA, CNPJ/CPF: 21.***.***/0001-91, com exceção da Impetrante que apresentou documentação que satisfez tal requisito, conforme se pode verificar da ata da licitação”; d) “Quando da concorrência relativo ao item 3, leia-se, de PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE APOIO ADMINISTRATIVO, a empresa M. & M.

SERVIÇOS LTDA apresentou a proposta de R$ 740.500,00 (setecentos e quarenta mil e quinhentos reais), enquanto que a Impetrante apresentou a segunda melhor proposta, no valor de R$ 740.600,00 (setecentos e quarenta mil, e seiscentos reais), sendo aquela novamente desclassificada por não possuir inscrição no Conselho Regional de Administração - CRA, vindo, portanto, a Impetrante ser declarada vencedora”; e) “Ato contínuo, a empresa BALIEIRO & GAMA LTDA CNPJ/CPF: 22.***.***/0001-48, registrou intenção de recurso, alegando que a Impetrante, em tese, teria descumprido algumas exigências editalícias, assim como a empresa M. & M.

SERVIÇOS LTDA, registrou a intenção de recurso, alegando que a Impetrante, em tese, não teria apresentado documento que comprovasse estar registrada junto ao cadastro de contribuintes da Prefeitura de Macapá”; f) “Em decisão da Autoridade Coatora, conforme se pode observar dos documentos anexos, ambos os argumentos foram rejeitados, no entanto, a Impetrante foi mantida como vencedora apenas do item 2 da concorrência, qual seja, PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE PORTARIA/RECEPÇÃO, perdendo para a empresa M. & M.

SERVIÇOS LTDA o item 3, PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE APOIO ADMINISTRATIVO, objeto deste writ, haja vista que, muito embora ter sido o edital acrescido da exigência de inscrição ou registro dos licitantes junto ao Conselho Regional de Administração - CRA, entendeu-se posteriormente, em sede do ato coator, que tal exigência “extrapola o seu dever fiscalizatório imposto pela lei, uma vez que as referidas empresas desempenham atividades não fim da administração pública, portanto, querer exigir tal condição vai muito além do que ficou insculpido na legislação que disciplina a atividade do Conselho Federal de Administração.””.

Defendeu a Impetrante que a decisão que homologou o resultado do certame violou os princípios da legalidade, da vinculação ao instrumento convocatório e da isonomia.

Alegou que no início do procedimento licitatório houve manifestação expressa do Impetrado no sentido de acolher a exigência de registro dos licitantes no CRA, sendo que, ao final, foi tomado posicionamento antagônico ao que havia sido firmando anteriormente.

Argumentou que “a decisão que deu provimento à reabilitação da empresa M. & M.

SERVIÇOS LTDA, depois de haver sido desclassificada, assim como outras 08 (oito) empresas, em virtude do descumprimento do item 9.11.1 do edital, fere de morte o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, além de ser totalmente incoerente com a sua própria decisão de incluir tal exigência no edital, e, de certa forma, frustrou a própria licitação, uma vez que foram excluídas quase uma dezena de participantes pelo mesmo motivo, sendo, ao final, beneficiada de forma totalmente ilegal”.

Arguiu a presença dos requisitos para a concessão da liminar, tendo em vista a alegada comprovação da probabilidade do direito e o “risco da Administração Pública contratar com outra empresa que sequer cumpriu com as exigências editalícias, o que lhe causará severos prejuízos”.

Requereu a concessão de liminar para “suspender o processo licitatório, para não permitir, sequer, a formalização do contrato administrativo com a empresa M. & M.

SERVIÇOS LTDA, no que tange ao item 3 do certame, qual seja: PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE APOIO ADMINISTRATIVO, no qual a Impetrante foi inicialmente declarada vencedora, ou, caso já tenha ocorrido a referida contratação, que se abstenham de toda e qualquer atividade, inclusive contratação de funcionários para os 20 (vinte) postos de trabalho”.

Como provimento final, requereu a concessão da segurança, “devendo ser declarada nulo de pleno direito o ato coator impugnado, eis que flagrante seu caráter de ilegalidade ao se desvincular do instrumento convocatório, tratando os licitantes de formas distintas, permitindo que a empresa M. & M.

SERVIÇOS LTDA fosse reabilitada no certamente mesmo não cumprindo com o item 9.11.1 do edital, violando frontalmente o art. 41 da Lei no 8.666/93, conduta esta que vai de encontro ao entendimento já consolidado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça - STJ, nos termos da diversas jurisprudências colacionadas ao norte, frustrando, inclusive, o caráter competitivo do certame, de modo que se restaure o status quo ante da Impetrante como vencedora do item 3 da licitação”.

A petição inicial veio acompanhada de documentação.

Em despacho de id 482538851, determinou-se a intimação da Impetrante para juntar procuração, corrigir o valor da causa e complementar as custas processuais.

A Impetrante, em petição de id 484439363, corrigiu o valor da causa, e requereu a juntada de procuração e de comprovante de pagamento da complementação das custas processuais.

Vieram os autos conclusos.

Decido.

Inicialmente, recebo a petição de id 484439363 como emenda à petição inicial em relação à correção do valor da causa.

Pretende a Impetrante que seja determinada a suspensão do processo licitatório regido pelo Edital do Pregão Eletrônico nº 1/2021, cujo objeto “é a escolha da proposta mais vantajosa para a contratação de serviços de pessoa jurídica para a prestação de serviço terceirizado de apoio administrativo de Copeiro, Recepcionista Atendente e Assistente Administrativo, para atender às necessidades das unidades administrativas do DSEI/AMP, por um prazo de 12 (doze) meses, conforme condições, quantidades e exigências estabelecidas neste Edital e seus anexos” (id 479276432 - Pág. 1).

Desde já, verifica-se que o perigo de dano está configurado, tendo em vista que os itens da licitação foram adjudicados, consoante Termo do Homologação de id 479332366, sendo a próxima etapa a contratação dos licitantes declarados vencedores.

Quanto à plausibilidade do direito invocado, passo à análise a seguir.

Imputou a Impetrante ilegalidade na habilitação da empresa M. & M.

SERVIÇOS LTDA quanto ao item 3 do objeto da pregão, uma vez que não teria sido atendida a condição referente ao registro no Conselho Regional de Administração – CRA da sede do licitante.

Consoante dispõe o edital do pregão, uma das exigências de habilitação é a comprovação da qualificação técnica.

Para tanto, a empresa licitante deveria comprovar, dentre outros requisitos, o “Registro ou inscrição da empresa licitante na entidade profissional competente, Conselho Regional de Administração – CRA da sede do licitante”, em plena validade”, nos termos do item 9.11.1 (id 479276432 - Pág. 14).

Com fundamento na referida regra do edital (item 9.11.1), o pregoeiro recusou a proposta da empresa M. & M.

SERVIÇOS LTDA, diante da não comprovação do registro no CRA (evento de 12/2/2021, às 10:44:05 - id 479332355 - Pág. 16).

A empresa M. & M.

SERVIÇOS LTDA interpôs recurso contra a decisão que a declarou inabilitada (evento de 15/02/2021, às 16:41:04 - id 479332355 - Pág. 16).

Na decisão administrativa de id 479332375 - Pág. 8-15 (RECURSO 2), o pregoeiro sustentou que a licitante M. & M.

SERVIÇOS LTDA não impugnou o edital, aceitando os seus termos, mais precisamente a exigência de qualificação técnica referente ao registro no CRA da sede do licitante, objeto do item 9.11.1 do edital.

Além disso, consignou que foi aplicado ao caso o princípio da vinculação ao edital.

Ao final, negou provimento ao recurso e encaminhou o feito para autoridade superior para decisão final.

A autoridade superior competente, em decisão de id 479332361, não manteve a decisão do pregoeiro.

Fundamentou que “em se tratando de licitação cujo objeto versa sobre a contratação de mão-de-obra junto a administração pública em que a atividade fim não seja na área de administração é decisão acertada em não se exigir que as empresas participantes estejam inscritas perante ao Conselho Regional de Administração, uma vez que não está previsto em lei que essa Autarquia tenha atribuição de fiscalizar as referidas empresas”.

Ao final, deu provimento ao recurso da licitante M. & M.

SERVIÇOS LTDA, considerando-a habilitada na licitação.

Diante disso, verifica-se que houve dois entendimentos acerca da exigência de registro da empresa licitante no Conselho Regional de Administração - CRA.

Inicialmente, o pregoeiro, aplicando o item 9.11.1 do edital, inabilitou a empresa M. & M.

SERVIÇOS LTDA, em razão da ausência de inscrição no CRA.

Posteriormente, em grau de recurso, o autoridade superior não manteve a decisão do pregoeiro e habilitou a mencionada empresa, por entender que esta não está obrigada a registrar-se no CRA, pois a sua atividade básica não teria por objetivo precípuo administrar.

Ocorre que, ao decidir pela desnecessidade de registro da licitante no CRA, a autoridade superior não observou a regra estabelecida no item 9.11.1 do edital do pregão, que expressamente exige a inscrição das empresas licitantes no CRA (id 479276432 - Pág. 14).

A Administração Pública, além de ter que observar a igualdade de condições entre os licitantes, também deve atender aos princípios da legalidade, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo (art. 3º da Lei nº 8.666/1993).

Além disso, dispõe o art. 41 da Lei nº 8.666/1993 que “A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”.

Portanto, a despeito do mérito da decisão administrativa impugnada, que não está sendo aqui analisado, observa-se, em uma cognição superficial, ser ilegal o ato que habilitou a empresa M. & M.

SERVIÇOS LTDA, visto que não observou a regra expressa contida na item 9.11.1 do edital, afrontando assim o princípio da vinculação ao edital.

Ressalte-se que a solução ao problema identificado pela Autoridade Impetrada deveria ser implementada a partir da alteração das regras do edital, por meio do reinício do procedimento licitatório, não sendo possível a flexibilização dos requisitos de habilitação em uma situação concreta, que atinge apenas um licitante.

Com efeito, o edital representa a lei/estatuto da licitação, de modo que suas previsões vinculam não apenas os licitantes, mas também a Administração Publica.

A regras devem ser tornadas públicas e previstas para todos os participantes da licitação, não podendo a Administração ignorá-las, casuisticamente, sob o fundamento de serem inexigíveis.

A matéria já foi objeto de análise por parte do Superior Tribunal de Justiça - STJ, consoante o precedente abaixo: MANDADO DE SEGURANÇA.

ADMINISTRATIVO.

LICITAÇÃO.

OBRAS PARA A TRANSPOSIÇÃO DO RIO SÃO FRANCISCO.

FALTA DE MOTIVAÇÃO DO ATO EMANADO DO SR.

MINISTRO DE ESTADO DA INTEGRAÇÃO NACIONAL.

DECADÊNCIA DO DIREITO DE IMPUGNAR O EDITAL.

LITISPENDÊNCIA.

PRELIMINARES AFASTADAS.

RECURSO ADMINISTRATIVO PROVIDO PARA INABILITAR O CONSÓRCIO FORMADO PELAS IMPETRANTES.

INOBSERVÂNCIA DAS NORMAS DE REGÊNCIA DA LICITAÇÃO EM COMENTO.

ESCLARECIMENTOS PRESTADOS PELA COMISSÃO DE LICITAÇÃO EM COMPLEMENTO AO EDITAL 2/2007.

CARÁTER VINCULANTE.

ALTERAÇÃO DAS REGRAS NO MOMENTO DA APRECIAÇÃO DO RECURSO ADMINISTRATIVO.

IMPOSSIBILIDADE.

SEGURANÇA CONCEDIDA. 1.

Não há falar em falta de motivação do ato emanado do Sr.

Ministro de Estado da Integração Nacional, que homologou o Parecer CONJUR/MI 1255/2007 e o Parecer da Comissão Especial de Licitação, o qual deu provimento ao recurso administrativo interposto pela Construtora Norberto Odebrecht S/A, haja vista que o ato impugnado adotou como fundamentação as razões expostas naqueles pareceres, os quais apreciaram todas as questões relevantes ao deslinde da controvérsia. 2.

Não assiste razão às demandantes ao alegarem que o recurso administrativo da litisconsorte passiva não poderia ter sido conhecido, sob o argumento de que teria ocorrido a decadência do direito de impugnar o edital.

Isso, porque o que se pretendeu, com a interposição do recurso, não foi impugnar as normas do edital, e sim a decisão da Comissão Especial de Licitação, que entendeu pela habilitação do consórcio formado pelas ora impetrantes. 3.

Não merece prosperar a afirmação da Construtora Norberto Odebrecht S/A sobre a existência de litispendência entre o presente mandamus e uma ação ordinária ajuizada na Justiça Federal do Distrito Federal. Às fls. 426/429, observa-se que as ora demandantes, com vistas a evitar a litispendência, protocolaram requerimento de aditamento da petição inicial, alterando o pedido feito na mencionada ação proposta na Justiça Federal do Distrito Federal, de modo que não há coincidência entre esse e o pedido do mandado de segurança em análise. 4.

Consoante dispõe o art. 41 da Lei 8.666/93, a Administração encontra-se estritamente vinculada ao edital de licitação, não podendo descumprir as normas e condições dele constantes. É o instrumento convocatório que dá validade aos atos administrativos praticados no curso da licitação, de modo que o descumprimento às suas regras deverá ser reprimido.

Não pode a Administração ignorar tais regras sob o argumento de que seriam viciadas ou inadequadas.

Caso assim entenda, deverá refazer o edital, com o reinício do procedimento licitatório, jamais ignorá-las. 5.

O recurso administrativo da litisconsorte passiva foi provido sob o fundamento de que o consórcio não comprovou experiência na "impermeabilização com geomembrana de PVC e/ou PEAD", na "quantidade" de 354.000 m², como exigido.

Entendeu-se que, para atividades desempenhadas anteriormente em consórcio, deveria "vigorar a regra da participação de cada empresa no consórcio.

Dessa feita, cada empresa poderia utilizar do atestado comum na proporção em que participou no consórcio.

A título de exemplo, se quatro empresas participarem em igual proporção de um consórcio que realizou tarefa divisível mas não dividida, cada qual poderá incorporar 25% do todo em sua capacitação técnica" (fl. 363).

Assim, diz respeito a controvérsia à verificação de qual era a regra que deveria ser observada pelo consórcio formado pelas demandantes a fim de demonstrar experiência das empresas para realização do objeto da licitação. 6.

No inciso III do art. 33 da Lei 8.666/93, que disciplina participação de consórcios em licitações, observa-se que, para efeito de qualificação técnica, admite-se o somatório dos quantitativos de cada empresa consorciada.

A norma não previu, entretanto, regra específica para o caso de as consorciadas pretenderem demonstrar a qualificação técnica adotando-se quantitativo relativo a atividade desenvolvida anteriormente em consórcio.

Assim, como bem observado no Parecer CONJUR/MI 1.255/2007, que analisou o recurso administrativo interposto, "a solução ao problema deve partir das regras do Edital, das posições da Comissão de Licitação, e, acima de tudo, da aplicação cautelosa dos princípios que informam o assunto, em atenção ao postulado da razoabilidade" (fl. 361). 7.

Da leitura do subitem 6.1.8, e alíneas, do edital, observa-se que não há regramento para o caso específico dos autos, ou seja, não foi disciplinada a maneira como seria considerada a experiência das empresas que pretendessem apresentar atestados referentes à participação em obras realizadas em consórcio anterior.

Limitou-se a definir que "a totalidade dos quantitativos exigidos para cada lote nos quadros da alínea c deste subitem, poderão ser comprovadas pela Licitante através do somatório dos quantitativos executados em contratos de obras similares ao objeto desta licitação" (fl. 123).

Destarte, ante a lacuna verificada no instrumento convocatório, caberia à Comissão de Licitação interpretar a norma, conforme determinação constante do subitem 17.2 do edital. 8.

Da leitura atenta dos esclarecimentos transcritos, observa-se que a Comissão de Licitação firmou dois entendimentos quanto à utilização de atestados decorrentes de obras realizadas anteriormente em consórcio, para fins de comprovação de qualificação técnica para a presente licitação: a) os atestados relativos a obras desenvolvidas em consórcio serão considerados em sua totalidade para cada uma das empresas consorciadas, independentemente do percentual de sua participação no consórcio; b) no caso de atestados decorrentes de obras executadas em consórcios, em que há discriminação expressa de responsabilidade pela execução de partes distintas da obra, pelas empresas consorciadas, considerar-se-á o percentual de responsabilidade de cada empresa no consórcio.

Desse modo, o que se conclui é que, se uma empresa realizou uma obra em consórcio com outras empresas, cada uma delas poderá atestar experiência quanto à obra toda, desde que não haja discriminação expressa da responsabilidade de cada uma pela execução de partes distintas da obra.

Note-se que essa posição da Comissão de Licitação foi ratificada ao responder à questão nº 56 do FAX 7/2007, quando deixou de acolher a argumentação didaticamente exposta na referida pergunta, mantendo a orientação firmada na pergunta nº 50 do FAX 6/2007. 9.

Considerando a inexistência de previsão específica na Lei 8.666/93 e no Edital 2/2007 quanto à forma de utilização de atestados relativos a obras desenvolvidas em consórcios anteriores, tem-se que devem ser observados os esclarecimentos prestados pela Comissão de Licitação, conforme determinação constante do instrumento convocatório (item 17.2). 10.

Quanto ao caráter vinculante dos esclarecimentos prestados, ressalta o doutrinador Marçal Justen Filho que "é prática usual, fomentada pelo próprio art. 40, inc.

VIII, que a Administração forneça esclarecimentos sobre as regras editalícias.

A resposta formulada administrativamente apresenta cunho vinculante para todos os envolvidos, sendo impossível invocar o princípio da vinculação ao edital para negar eficácia à resposta apresentada pela própria Administração".

Acrescenta, ainda, que "a força vinculante da resposta ao pedido de esclarecimento envolve as hipóteses de interpretação do edital.

Ou seja, aplica-se quando há diversas interpretações possíveis em face do ato convocatório.

Se a Administração escolhe uma ou algumas dessas interpretações possíveis e exclui outras (ou todas as outras), haverá vinculação" ("Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos". 11ª ed., São Paulo: Dialética, 2005, pp. 402/403). 11.

Sobre o assunto, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que "a resposta de consulta a respeito de cláusula de edital de concorrência pública é vinculante; desde que a regra assim explicitada tenha sido comunicada a todos os interessados, ela adere ao edital" (REsp 198.665/RJ, 2ª Turma, Rel.

Min.

Ari Pargendler, DJ de 3.5.1999). 12.

No caso em análise, conforme mencionado, foi dado provimento ao recurso administrativo interposto pela Construtora Norberto Odebrecht S/A, com a conseqüente inabilitação do consórcio formado pelas impetrantes, sob o fundamento de que, para a demonstração de qualificação técnica, as empresas poderiam utilizar-se de atestados referentes a obras realizadas anteriormente em regime de consórcio, devendo ser considerado, entretanto, apenas o quantitativo referente ao percentual de sua participação. 13.

Verifica-se, portanto, ser ilegal o ato impugnado no presente mandado de segurança - que inabilitou o consórcio formado pelas impetrantes -, visto que não observou os esclarecimentos exaustivamente prestados pela Comissão de Licitação, que vincularam tanto os licitantes como a própria Administração. É inviável que as regras para demonstração de qualificação técnica sejam alteradas no momento da apreciação do recurso administrativo interposto.

Conforme já destacado, não há previsão específica no Edital 2/2007 sobre a utilização de atestados decorrentes de obras realizadas em consórcio, de modo que devem ser obedecidos os critérios indicados nas informações prestadas pela Comissão de Licitação, que, repita-se, consignaram que os atestados relativos a obras desenvolvidas anteriormente em consórcio serão considerados em sua totalidade para cada uma das empresas consorciadas, independentemente do percentual de sua participação no consórcio, desde que não haja discriminação expressa da responsabilidade de cada uma pela execução de partes distintas da obra. 14.

Ressalte-se que não se está afirmando que essa seria a melhor forma de verificar a qualificação técnica dos licitantes, nem caberia tal providência ao Poder Judiciário.

O que está sendo examinado é, tão-somente, a conformação entre o ato emanado do Sr.

Ministro de Estado da Integração Nacional e os esclarecimentos prestados pela autoridade competente que devem ser observados pelas partes envolvidas. 15.

Caso a Administração, posteriormente, concluísse pela inadequação do critério adotado para a demonstração da qualificação técnica dos participantes do certame, não haveria óbice a que procedesse à alteração das condições estabelecidas, desde que desse publicidade a tal ato, abrindo novo prazo para possibilitar aos licitantes a adaptação das propostas a serem apresentadas.

O que não é possível é ignorar as regras por ela mesma impostas e que orientaram os licitantes na elaboração de suas propostas. 16.

Segurança concedida para anular o Despacho do Sr.

Ministro de Estado da Integração Nacional que homologou o Parecer CONJUR 1.255/2007 e o Parecer da Comissão Especial de Licitação que deu provimento ao recurso administrativo interposto pela Construtora Norberto Odebrecht S/A., reconhecendo-se o direito líquido e certo das demandantes, em consórcio, de participarem da próxima fase do certame. (MS 13.005/DF, Rel.

Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/10/2007, DJe 17/11/2008) Assim, a inobservância à exigência do edital fere o princípio da vinculação ao instrumento convocatório insculpido no art. 3º e art. 41 da Lei nº 8.666/1993, configurando-se, assim, ao menos em sede de liminar, a violação a direito líquido e certo da Impetrante.

Entendo ainda que se permitir o prosseguimento do feito administrativo, da forma como está, poderá representará dano irreversível.

ISSO POSTO, diante da apresentação de elementos que evidenciam liminarmente a violação a direito líquido e certo, CONCEDO O PEDIDO LIMINAR para suspender a formalização do contrato administrativo com a empresa declarada vencedora do item 3 do objeto do Pregão Eletrônico regido pelo Edital-DSEI/AP nº 1/2021 (M. & M.

SERVIÇOS LTDA), ou, caso o contrato já tenha sido formalizado, para suspender qualquer atividade, inclusive a contratação de funcionários.

Notifique-se a Autoridade Impetrada para prestar as informações no decêndio legal, nos termos do art. 7º, inc.

I, da Lei nº 12.016/2009, devendo cumprir imediatamente a presente decisão.

Sem prejuízo, considerando que os efeitos da presente decisão, atingem, induvidosamente, a esfera jurídica da pessoa jurídica M. & M.

SERVIÇOS LTDA, intime-se a Impetrante para requerer a citação de quem deva ser litisconsorte, sob pena de revogação da liminar e extinção do processo, nos termos do art. 115, parágrafo único, do CPC.

Dê-se ciência à UNIÃO para manifestar interesse no ingresso na lide (art. 7º, inc.

II, da Lei nº 12.016/2009).

Expirado o prazo para informações, dê-se vista ao Ministério Público Federal - MPF, para manifestação, nos termos do art. 12 da Lei nº 12.016/2009, sem prejuízo de que desde já seja dada vista ao Parquet, ante o objeto do presente.

Após, venham os autos conclusos para sentença.

Publique-se.

Intimem-se por todos os meios possíveis e expeditos, inclusive e-mail.

O cumprimento deverá ser buscado também da forma mais expedita de comunicação.

Macapá/AP, data da assinatura eletrônica.

Assinado Eletronicamente por HILTON SÁVIO GONÇALO PIRES Juiz Federal Titular