TRF1 - 1005930-15.2022.4.01.3502

JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Anápolis/GO Juízo da 2ª Vara Federal PROCESSO: 1005930-15.2022.4.01.3502 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: SELVINO & OTILIA GONZATTI ARMAZENAGENS LTDA IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ANAPOLIS-GO LITISCONSORTE: UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) DESPACHO I - À vista do recurso de apelação interposto pelo Impetrante (id.1513023852), bem como das contrarrazões apresentadas (id.1543613847), intime-se a Apelada/União para, querendo, apresentar suas contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias, nos termos do art. 1.010, §1º, CPC/2015.

II .

Decorrido o prazo supracitado, apresentadas ou não as contrarrazões, remetam-se os autos ao eg.

TRF da 1ª Região (art. 1.010, §3º, CPC/2015).

Anápolis/GO, 5 de junho de 2023.

ALAÔR PIACINI Juiz Federal

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Anápolis-GO 2ª Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Anápolis-GO SENTENÇA TIPO "A" PROCESSO: 1005930-15.2022.4.01.3502 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: SELVINO & OTILIA GONZATTI ARMAZENAGENS LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: DOUGLAS MARTINHO ARRAES VILELA - GO31797 e SERGIO DOUGLAS VILELA - GO61321 POLO PASSIVO:DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ANAPOLIS-GO e outros SENTENÇA Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por SELVINO & OTILIA GONZATTI ARMAZENAGENS LTDA contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ANÁPOLIS, objetivando: “a) de imediato, inaudita altera pars a Concessão do Pedido Liminar visando suspender, independentemente da classificação contábil, a inclusão de todas as subvenções estaduais e distritais [por exemplo: isenção, crédito presumido, crédito outorgado, redução da base de cálculo, diferimento de ICMS] nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, seja das operações comerciais praticadas pela matriz seja das praticadas pela filial, tendo em vista o princípio do pacto federativo e a imunidade recíproca, bem como o robusto e hodierno entendimento jurisprudencial, determinando-se, ainda, a Ré, que se abstenha, por seus agentes, da prática de quaisquer atos punitivos tendentes à cobrança das exações que se submeterão à aludida suspensão dos recolhimentos, até o final da decisão a ser proferida nos presentes autos, sob pena de multa diária a ser imposta por esse juízo na hipótese de eventual exigibilidade; b) a notificação da autoridade impetrada, junto à Delegacia da Receita Federal do Brasil em Anápolis, a fim de que, no prazo e na forma legal, preste as informações que julgar convenientes e necessárias, como determina o art. 7°, inciso I, da Lei n° 12.016/2009; c) seja dada ciência do feito à UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), na condição de interessada (art. 6º, caput, segunda parte, da Lei nº 12.016/2009), através da Procuradoria da Fazenda Nacional; d) em definitivo, o julgamento integralmente procedente dos pedidos, confirmando-se a medida liminar, com o intuito de que seja reconhecida a não incidência do IRPJ e da CSLL sobre qualquer subvenção concedida pelos Estados e Distrito Federal, independentemente da classificação da subvenção ou de qualquer outro requisito, seja da matriz seja da filial, tendo em vista o princípio federativo e a imunidade recíproca, inclusive, permitindo a repetição do indébito dos últimos 05 (cinco)anos, contados do protocolo da presente medida judicial; e) por conseguinte, que seja concedido à impetrante o direito à compensação, entre quaisquer tributos administrados pela Receita Federal, referentes à incidência do IRPJ e da CSLL sobre as subvenções concedidas pelos Estados e Distrito Federal acrescido da incidência de Correção Monetária e Juros Moratórios a serem apurados conforme Taxa SELIC contabilizada a partir do indevido recolhimento tributário originário, nos termos da Lei Nº.: 9.250/95 e Súmula 162 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) limitados ao prazo de 05 (cinco) anos, contados do protocolo da medida judicial; f) subsidiariamente, que seja reconhecido o caráter interpretativo do artigo 9º da LC 160/17 e seus efeitos retroativos.

Concomitantemente, que seja aplicada a isenção do IRPJ e da CSLL (prevista no art. 30 da Lei 12.973/14) para o período prescricional, para que sejam excluídas da base de cálculo dos referidos tributos as subvenções estaduais e distritais; g) a condenação da UNIÃO quanto ao pagamento integral das Custas Processuais; h) por fim, requer que as intimações e publicações oficiais sejam feitas exclusivamente em nome de DOUGLAS MARTINHO ARRAES VILELA, inscrito na OAB/GO 31.797.” A parte impetrante defende a tese de que os benefícios e incentivos fiscais referentes às subvenções estaduais e distritais não devem compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, com amparo nos fundamentos empregados pela 1ª Seção do STJ ao julgar o EREsp n° 1.517.492/PR.

Inicial instruída com procuração e documentos.

Notificada, a autoridade impetrada prestou informações id1318141767.

O pedido liminar foi deferido em parte na decisão id1326200795.

Por sua vez, o Ministério Público Federal declinou de oficiar no feito, por entender que a matéria em discussão não reclama sua intervenção (id1329898747).

No id1330124283 a impetrante informa a interposição de agravo de instrumento em face da decisão liminar.

A União/PFN requereu ingresso no feito e opôs embargos de declaração por meio da petição id1334764272.

Comunicação acerca do julgamento do agravo de instrumento nº 1033713-12.2022.4.01.0000 no id1349318747 Vieram os autos conclusos.

Decido.

Ao apreciar o pedido liminar já manifestei meu entendimento acerca da matéria em debate e não foram acrescidos pelas partes fundamentos relevantes à adoção de posicionamento diverso, motivo pelo qual adoto as mesmas razões como fundamento deste decisório: Restringe-se o debate em verificar se os benefícios e incentivos fiscais dentre eles o do ICMS outorgados pelo Estado de Goiás podem integrar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Com o advento da Lei Complementar 160, de 08 de agosto de 2017, que incluiu os parágrafos 4º e 5º ao art. 30 da Lei nº 12.973/2014, restou esclarecido que os incentivos e os benefícios fiscais, ou financeiro-fiscais, relativos ao ICMS, de forma geral, são considerados subvenções para investimento, não podendo, por isso, ser computados na determinação do lucro real.

Confira-se: Art. 30.

As subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas pelo poder público não serão computadas na determinação do lucro real, desde que seja registrada em reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que somente poderá ser utilizada para: (...) § 4º Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo. (Incluído pela Lei Complementar nº 160, de 2017).

Em que pese tal esclarecimento ter ocorrido apenas com o advento da Lei Complementar n.° 160/2017, a doutrina e a jurisprudência pátrias, antes disso, já estavam pacificadas no sentido de considerar que os créditos presumidos de ICMS concedidos a título de incentivo fiscal não compõem a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Para o STJ, o crédito presumido é um incentivo concedido pela legislação por meio do que se outorga um crédito ao contribuinte para que ele pague menos ICMS.

Este crédito presumido não pode ser considerado como lucro da empresa, para fins de tributação do IRPJ e da CSLL, por 03 motivos: a) entender o crédito presumido como lucro seria o mesmo que admitir a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou; b) a classificação do crédito presumido do ICMS como lucro esvaziaria ou a reduziria o incentivo fiscal que foi legitimamente outorgado pelo Estado-membro, porquanto, se, por um lado, a empresa pagaria menos ICMS, por outro, teria que pagar mais IRPJ e CSLL; c) a ratio decidendi que inspirou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (RE 574.706/PR) tem aplicação também no caso concreto para afastar a incidência de IRPJ e CSLL sobre crédito presumido de ICMS.

Confira-se o precedente do STJ, emanado da 1ª Seção: TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

APLICABILIDADE.

ICMS.

CRÉDITOS PRESUMIDOS CONCEDIDOS A TÍTULO DE INCENTIVO FISCAL.

INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL.

INVIABILIDADE.

PRETENSÃO FUNDADA EM ATOS INFRALEGAIS.

INTERFERÊNCIA DA UNIÃO NA POLÍTICA FISCAL ADOTADA POR ESTADO-MEMBRO.

OFENSA AO PRINCÍPIO FEDERATIVO E À SEGURANÇA JURÍDICA.

BASE DE CÁLCULO.

OBSERVÂNCIA DOS ELEMENTOS QUE LHES SÃO PRÓPRIOS.

RELEVÂNCIA DE ESTÍMULO FISCAL OUTORGADO POR ENTE DA FEDERAÇÃO.

APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO FEDERATIVO.

ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.

INCONSTITUCIONALIDADE ASSENTADA EM REPERCUSSÃO GERAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE N. 574.706/PR).

AXIOLOGIA DA RATIO DECIDENDI APLICÁVEL À ESPÉCIE.

CRÉDITOS PRESUMIDOS.

PRETENSÃO DE CARACTERIZAÇÃO COMO RENDA OU LUCRO.

IMPOSSIBILIDADE.

I - Controverte-se acerca da possibilidade de inclusão de crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

II - O dissenso entre os acórdãos paradigma e o embargado repousa no fato de que o primeiro manifesta o entendimento de que o incentivo fiscal, por implicar redução da carga tributária, acarreta, indiretamente, aumento do lucro da empresa, insígnia essa passível de tributação pelo IRPJ e pela CSLL; já o segundo considera que o estímulo outorgado constitui incentivo fiscal, cujos valores auferidos não podem se expor à incidência do IRPJ e da CSLL, em virtude da vedação aos entes federativos de instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros.

III - Ao considerar tal crédito como lucro, o entendimento manifestado pelo acórdão paradigma, da 2ª Turma, sufraga, em última análise, a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou.

IV - Tal entendimento leva ao esvaziamento ou redução do incentivo fiscal legitimamente outorgado pelo ente federativo, em especial porque fundamentado exclusivamente em atos infralegais, consoante declinado pela própria autoridade coatora nas informações prestadas.

V - O modelo federativo por nós adotado abraça a concepção segundo a qual a distribuição das competências tributárias decorre dessa forma de organização estatal e por ela é condicionada.

VI - Em sua formulação fiscal, revela-se o princípio federativo um autêntico sobreprincípio regulador da repartição de competências tributárias e, por isso mesmo, elemento informador primário na solução de conflitos nas relações entre a União e os demais entes federados.

VII - A Constituição da República atribuiu aos Estados-membros e ao Distrito Federal a competência para instituir o ICMS - e, por consequência, outorgar isenções, benefícios e incentivos fiscais, atendidos os pressupostos de lei complementar.

VIII - A concessão de incentivo por ente federado, observados os requisitos legais, configura instrumento legítimo de política fiscal para materialização da autonomia consagrada pelo modelo federativo.

Embora represente renúncia a parcela da arrecadação, pretende-se, dessa forma, facilitar o atendimento a um plexo de interesses estratégicos para a unidade federativa, associados às prioridades e às necessidades locais coletivas.

IX - A tributação pela União de valores correspondentes a incentivo fiscal estimula competição indireta com o Estado-membro, em desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação.

X - O juízo de validade quanto ao exercício da competência tributária há de ser implementado em comunhão com os objetivos da Federação, insculpidos no art. 3º da Constituição da República, dentre os quais se destaca a redução das desigualdades sociais e regionais (inciso III), finalidade da desoneração em tela, ao permitir o barateamento de itens alimentícios de primeira necessidade e dos seus ingredientes, reverenciando o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento maior da República Federativa brasileira (art. 1º, III, C.R.).

XI - Não está em xeque a competência da União para tributar a renda ou o lucro, mas, sim, a irradiação de efeitos indesejados do seu exercício sobre a autonomia da atividade tributante de pessoa política diversa, em desarmonia com valores éticos-constitucionais inerentes à organicidade do princípio federativo, e em atrito com o princípio da subsidiariedade, que reveste e protege a autonomia dos entes federados.

XII - O abalo na credibilidade e na crença no programa estatal proposto pelo Estado-membro acarreta desdobramentos deletérios no campo da segurança jurídica, os quais não podem ser desprezados, porquanto, se o propósito da norma consiste em descomprimir um segmento empresarial de determinada imposição fiscal, é inegável que o ressurgimento do encargo, ainda que sob outro figurino, resultará no repasse dos custos adicionais às mercadorias, tornando inócua, ou quase, a finalidade colimada pelos preceito legais, aumentando o preço final dos produtos que especifica, integrantes da cesta básica nacional.

XIII - A base de cálculo do tributo haverá sempre de guardar pertinência com aquilo que pretende medir, não podendo conter aspectos estranhos, é dizer, absolutamente impertinentes à própria materialidade contida na hipótese de incidência.

XIV - Nos termos do art. 4º da Lei n. 11.945/09, a própria União reconheceu a importância da concessão de incentivo fiscal pelos Estados-membros e Municípios, prestigiando essa iniciativa precisamente com a isenção do IRPJ e da CSLL sobre as receitas decorrentes de valores em espécie pagos ou creditados por esses entes a título de ICMS e ISSQN, no âmbito de programas de outorga de crédito voltados ao estímulo à solicitação de documento fiscal na aquisição de mercadorias e serviços.

XV - O STF, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n. 574.706/PR, assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o entendimento segundo o qual o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos.

Axiologia da ratio decidendi que afasta, com ainda mais razão, a pretensão de caracterização, como renda ou lucro, de créditos presumidos outorgados no contexto de incentivo fiscal.

XVI - Embargos de Divergência desprovidos. (EREsp 1517492/PR, Rel.

Ministro OG FERNANDES, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/11/2017, DJe 01/02/2018).

Dos benefícios fiscais de ICMS diversos do crédito presumido Pois bem.

A conclusão do Superior Tribunal de Justiça no sentido da exclusão dos créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do IRPJ/CSLL (STJ, EREsp 1.517.492/PR) não pode ser generalizada de forma a abarcar todos os demais benefícios fiscais de ICMS, tais como, redução da base de cálculo, FOMENTAR, PRODUZIR, PRÓ-INDÚSTRIA, etc e de alíquota, isenção, diferimento e imunidade, devendo limitar-se a situações idênticas ao caso analisado pelo Tribunal Superior.

Com efeito, a construção jurisprudencial do STJ no EREsp 1517492/PR é no sentido de que a União não pode tributar, por não dever constituir renda ou lucro, o incentivo financeiro de crédito presumido de ICMS concedido pelos estados federados e não que os incentivos fiscais concedidos pelos estados federados devem ser transformados em forma de dedução do IRPJ e da CSLL frente à Unão.

Ou seja, de um benefício concedido pelo estado federado não tem como a impetrante fazer ainda outro benefício a ser tirado da União.

Da compensação e utilização de prejuízo fiscal apurado Sendo indevida a inclusão dos incentivos fiscais de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL a parte impetrante tem direito à restituição, por meio de compensação tributária, observada a prescrição quinquenal, após o trânsito em julgado da decisão (art. 170-A do CTN), nos termos do art. 74 da Lei n.º 9.430/96 e alterações posteriores.

Com o trânsito em julgado, a impetrante poderá utilizar-se dos valores reconhecidos como indevidos em sua escrituração, nos respectivos anos-calendário.

Ante o exposto, confirmo a decisão liminar id1326200795 e CONCEDO EM PARTE A SEGURANÇA, para o fim de DECLARAR que os créditos presumidos de ICMS concedidos pelo Estado de Goiás à ora impetrante a título de subvenção (incentivo fiscal) não compõem a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, devendo a autoridade coatora se abster de lavrar auto de infração e/ou fazer lançamento de créditos e/ou promover todas e quaisquer formas de cobrança e/ou realizar a inscrição em dívida ativa em relação a este tema.

DECLARO o direito da impetrante à compensação do respectivo indébito tributário, limitado ao quinquênio anterior a esta impetração, bem como a necessidade de que se tenha o trânsito em julgado da presente sentença de forma prévia à pretendida compensação, devendo ser observadas, igualmente, as demais condicionantes trazidas pela legislação pertinente à compensação tributária na seara federal.

A restituição/compensação dos valores eventualmente recolhidos indevidamente, nos últimos cinco anos contados da propositura da ação, deverá ser atualizada pela taxa SELIC (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/95).

Custas de lei.

Sem honorários advocatícios, conforme art. 25, da Lei 12.016/2009 e nos termos dos enunciados da Súmula n. 512, do STF e n. 105 do STJ.

Intimem-se a parte impetrante e a autoridade impetrada.

Vista à PGFN e ao MPF.

Sentença sujeita a reexame necessário.

Publicada e registrada eletronicamente.

Anápolis/GO, 2 de fevereiro de 2023.

ALAÔR PIACINI Juiz Federal

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Anápolis-GO 2ª Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Anápolis-GO PROCESSO: 1005930-15.2022.4.01.3502 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) POLO ATIVO: SELVINO & OTILIA GONZATTI ARMAZENAGENS LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: SERGIO DOUGLAS VILELA - GO61321 e DOUGLAS MARTINHO ARRAES VILELA - GO31797 POLO PASSIVO:DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ANAPOLIS-GO e outros DECISÃO Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por SELVINO & OTILIA GONZATTI ARMAZENAGENS LTDA contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ANÁPOLIS, objetivando: “a) de imediato, inaudita altera pars a Concessão do Pedido Liminar visando suspender, independentemente da classificação contábil, a inclusão de todas as subvenções estaduais e distritais [por exemplo: isenção, crédito presumido, crédito outorgado, redução da base de cálculo, diferimento de ICMS] nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, seja das operações comerciais praticadas pela matriz seja das praticadas pela filial, tendo em vista o princípio do pacto federativo e a imunidade recíproca, bem como o robusto e hodierno entendimento jurisprudencial, determinando-se, ainda, a Ré, que se abstenha, por seus agentes, da prática de quaisquer atos punitivos tendentes à cobrança das exações que se submeterão à aludida suspensão dos recolhimentos, até o final da decisão a ser proferida nos presentes autos, sob pena de multa diária a ser imposta por esse juízo na hipótese de eventual exigibilidade; b) a notificação da autoridade impetrada, junto à Delegacia da Receita Federal do Brasil em Anápolis, a fim de que, no prazo e na forma legal, preste as informações que julgar convenientes e necessárias, como determina o art. 7°, inciso I, da Lei n° 12.016/2009; c) seja dada ciência do feito à UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), na condição de interessada (art. 6º, caput, segunda parte, da Lei nº 12.016/2009), através da Procuradoria da Fazenda Nacional; d) em definitivo, o julgamento integralmente procedente dos pedidos, confirmando-se a medida liminar, com o intuito de que seja reconhecida a não incidência do IRPJ e da CSLL sobre qualquer subvenção concedida pelos Estados e Distrito Federal, independentemente da classificação da subvenção ou de qualquer outro requisito, seja da matriz seja da filial, tendo em vista o princípio federativo e a imunidade recíproca, inclusive, permitindo a repetição do indébito dos últimos 05 (cinco)anos, contados do protocolo da presente medida judicial; e) por conseguinte, que seja concedido à impetrante o direito à compensação, entre quaisquer tributos administrados pela Receita Federal, referentes à incidência do IRPJ e da CSLL sobre as subvenções concedidas pelos Estados e Distrito Federal acrescido da incidência de Correção Monetária e Juros Moratórios a serem apurados conforme Taxa SELIC contabilizada a partir do indevido recolhimento tributário originário, nos termos da Lei Nº.: 9.250/95 e Súmula 162 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) limitados ao prazo de 05 (cinco) anos, contados do protocolo da medida judicial; f) subsidiariamente, que seja reconhecido o caráter interpretativo do artigo 9º da LC 160/17 e seus efeitos retroativos.

Concomitantemente, que seja aplicada a isenção do IRPJ e da CSLL (prevista no art. 30 da Lei 12.973/14) para o período prescricional, para que sejam excluídas da base de cálculo dos referidos tributos as subvenções estaduais e distritais; g) a condenação da UNIÃO quanto ao pagamento integral das Custas Processuais; h) por fim, requer que as intimações e publicações oficiais sejam feitas exclusivamente em nome de DOUGLAS MARTINHO ARRAES VILELA, inscrito na OAB/GO 31.797.” A parte impetrante defende a tese de que os benefícios e incentivos fiscais referentes às subvenções estaduais e distritais não devem compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, com amparo nos fundamentos empregados pela 1ª Seção do STJ ao julgar o EREsp n° 1.517.492/PR.

Inicial instruída com procuração e documentos.

Notificada, a autoridade impetrada prestou informações id1318141767.

Vieram os autos conclusos.

Decido.

A Lei n° 12.016 de 7 de agosto de 2009, em seu art. 7°, III, exige, para a concessão de liminar em mandado de segurança, a presença simultânea de dois requisitos, a saber: a) a existência de relevância jurídica (fumus boni juris); e b) a possibilidade de lesão irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora).

No caso concreto, vislumbro em parte a presença de ambos.

Restringe-se o debate em verificar se os benefícios e incentivos fiscais dentre eles o do ICMS outorgados pelo Estado de Goiás podem integrar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Com o advento da Lei Complementar 160, de 08 de agosto de 2017, que incluiu os parágrafos 4º e 5º ao art. 30 da Lei nº 12.973/2014, restou esclarecido que os incentivos e os benefícios fiscais, ou financeiro-fiscais, relativos ao ICMS, de forma geral, são considerados subvenções para investimento, não podendo, por isso, ser computados na determinação do lucro real.

Confira-se: Art. 30.

As subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas pelo poder público não serão computadas na determinação do lucro real, desde que seja registrada em reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que somente poderá ser utilizada para: (...) § 4º Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo. (Incluído pela Lei Complementar nº 160, de 2017).

Em que pese tal esclarecimento ter ocorrido apenas com o advento da Lei Complementar n.° 160/2017, a doutrina e a jurisprudência pátrias, antes disso, já estavam pacificadas no sentido de considerar que os créditos presumidos de ICMS concedidos a título de incentivo fiscal não compõem a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Para o STJ, o crédito presumido é um incentivo concedido pela legislação por meio do que se outorga um crédito ao contribuinte para que ele pague menos ICMS.

Este crédito presumido não pode ser considerado como lucro da empresa, para fins de tributação do IRPJ e da CSLL, por 03 motivos: a) entender o crédito presumido como lucro seria o mesmo que admitir a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou; b) a classificação do crédito presumido do ICMS como lucro esvaziaria ou a reduziria o incentivo fiscal que foi legitimamente outorgado pelo Estado-membro, porquanto, se, por um lado, a empresa pagaria menos ICMS, por outro, teria que pagar mais IRPJ e CSLL; c) a ratio decidendi que inspirou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (RE 574.706/PR) tem aplicação também no caso concreto para afastar a incidência de IRPJ e CSLL sobre crédito presumido de ICMS.

Confira-se o precedente do STJ, emanado da 1ª Seção: TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

APLICABILIDADE.

ICMS.

CRÉDITOS PRESUMIDOS CONCEDIDOS A TÍTULO DE INCENTIVO FISCAL.

INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL.

INVIABILIDADE.

PRETENSÃO FUNDADA EM ATOS INFRALEGAIS.

INTERFERÊNCIA DA UNIÃO NA POLÍTICA FISCAL ADOTADA POR ESTADO-MEMBRO.

OFENSA AO PRINCÍPIO FEDERATIVO E À SEGURANÇA JURÍDICA.

BASE DE CÁLCULO.

OBSERVÂNCIA DOS ELEMENTOS QUE LHES SÃO PRÓPRIOS.

RELEVÂNCIA DE ESTÍMULO FISCAL OUTORGADO POR ENTE DA FEDERAÇÃO.

APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO FEDERATIVO.

ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.

INCONSTITUCIONALIDADE ASSENTADA EM REPERCUSSÃO GERAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE N. 574.706/PR).

AXIOLOGIA DA RATIO DECIDENDI APLICÁVEL À ESPÉCIE.

CRÉDITOS PRESUMIDOS.

PRETENSÃO DE CARACTERIZAÇÃO COMO RENDA OU LUCRO.

IMPOSSIBILIDADE.

I - Controverte-se acerca da possibilidade de inclusão de crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.

II - O dissenso entre os acórdãos paradigma e o embargado repousa no fato de que o primeiro manifesta o entendimento de que o incentivo fiscal, por implicar redução da carga tributária, acarreta, indiretamente, aumento do lucro da empresa, insígnia essa passível de tributação pelo IRPJ e pela CSLL; já o segundo considera que o estímulo outorgado constitui incentivo fiscal, cujos valores auferidos não podem se expor à incidência do IRPJ e da CSLL, em virtude da vedação aos entes federativos de instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros.

III - Ao considerar tal crédito como lucro, o entendimento manifestado pelo acórdão paradigma, da 2ª Turma, sufraga, em última análise, a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou.

IV - Tal entendimento leva ao esvaziamento ou redução do incentivo fiscal legitimamente outorgado pelo ente federativo, em especial porque fundamentado exclusivamente em atos infralegais, consoante declinado pela própria autoridade coatora nas informações prestadas.

V - O modelo federativo por nós adotado abraça a concepção segundo a qual a distribuição das competências tributárias decorre dessa forma de organização estatal e por ela é condicionada.

VI - Em sua formulação fiscal, revela-se o princípio federativo um autêntico sobreprincípio regulador da repartição de competências tributárias e, por isso mesmo, elemento informador primário na solução de conflitos nas relações entre a União e os demais entes federados.

VII - A Constituição da República atribuiu aos Estados-membros e ao Distrito Federal a competência para instituir o ICMS - e, por consequência, outorgar isenções, benefícios e incentivos fiscais, atendidos os pressupostos de lei complementar.

VIII - A concessão de incentivo por ente federado, observados os requisitos legais, configura instrumento legítimo de política fiscal para materialização da autonomia consagrada pelo modelo federativo.

Embora represente renúncia a parcela da arrecadação, pretende-se, dessa forma, facilitar o atendimento a um plexo de interesses estratégicos para a unidade federativa, associados às prioridades e às necessidades locais coletivas.

IX - A tributação pela União de valores correspondentes a incentivo fiscal estimula competição indireta com o Estado-membro, em desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação.

X - O juízo de validade quanto ao exercício da competência tributária há de ser implementado em comunhão com os objetivos da Federação, insculpidos no art. 3º da Constituição da República, dentre os quais se destaca a redução das desigualdades sociais e regionais (inciso III), finalidade da desoneração em tela, ao permitir o barateamento de itens alimentícios de primeira necessidade e dos seus ingredientes, reverenciando o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento maior da República Federativa brasileira (art. 1º, III, C.R.).

XI - Não está em xeque a competência da União para tributar a renda ou o lucro, mas, sim, a irradiação de efeitos indesejados do seu exercício sobre a autonomia da atividade tributante de pessoa política diversa, em desarmonia com valores éticos-constitucionais inerentes à organicidade do princípio federativo, e em atrito com o princípio da subsidiariedade, que reveste e protege a autonomia dos entes federados.

XII - O abalo na credibilidade e na crença no programa estatal proposto pelo Estado-membro acarreta desdobramentos deletérios no campo da segurança jurídica, os quais não podem ser desprezados, porquanto, se o propósito da norma consiste em descomprimir um segmento empresarial de determinada imposição fiscal, é inegável que o ressurgimento do encargo, ainda que sob outro figurino, resultará no repasse dos custos adicionais às mercadorias, tornando inócua, ou quase, a finalidade colimada pelos preceito legais, aumentando o preço final dos produtos que especifica, integrantes da cesta básica nacional.

XIII - A base de cálculo do tributo haverá sempre de guardar pertinência com aquilo que pretende medir, não podendo conter aspectos estranhos, é dizer, absolutamente impertinentes à própria materialidade contida na hipótese de incidência.

XIV - Nos termos do art. 4º da Lei n. 11.945/09, a própria União reconheceu a importância da concessão de incentivo fiscal pelos Estados-membros e Municípios, prestigiando essa iniciativa precisamente com a isenção do IRPJ e da CSLL sobre as receitas decorrentes de valores em espécie pagos ou creditados por esses entes a título de ICMS e ISSQN, no âmbito de programas de outorga de crédito voltados ao estímulo à solicitação de documento fiscal na aquisição de mercadorias e serviços.

XV - O STF, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n. 574.706/PR, assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o entendimento segundo o qual o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos.

Axiologia da ratio decidendi que afasta, com ainda mais razão, a pretensão de caracterização, como renda ou lucro, de créditos presumidos outorgados no contexto de incentivo fiscal.

XVI - Embargos de Divergência desprovidos. (EREsp 1517492/PR, Rel.

Ministro OG FERNANDES, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/11/2017, DJe 01/02/2018).

Dos benefícios fiscais de ICMS diversos do crédito presumido Pois bem.

A conclusão do Superior Tribunal de Justiça no sentido da exclusão dos créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do IRPJ/CSLL (STJ, EREsp 1.517.492/PR) não pode ser generalizada de forma a abarcar todos os demais benefícios fiscais de ICMS, tais como, redução da base de cálculo, FOMENTAR, PRODUZIR, PRÓ-INDÚSTRIA, etc e de alíquota, isenção, diferimento e imunidade, devendo limitar-se a situações idênticas ao caso analisado pelo Tribunal Superior.

Com efeito, a construção jurisprudencial do STJ no EREsp 1517492/PR é no sentido de que a União não pode tributar, por não dever constituir renda ou lucro, o incentivo financeiro de crédito presumido de ICMS concedido pelos estados federados e não que os incentivos fiscais concedidos pelos estados federados devem ser transformados em forma de dedução do IRPJ e da CSLL frente à Unão.

Ou seja, de um benefício concedido pelo estado federado não tem como a impetrante fazer ainda outro benefício a ser tirado da União.

Da compensação e utilização de prejuízo fiscal apurado Sendo indevida a inclusão dos incentivos fiscais de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL a parte impetrante tem direito à restituição, por meio de compensação tributária, observada a prescrição quinquenal, após o trânsito em julgado da decisão (art. 170-A do CTN), nos termos do art. 74 da Lei n.º 9.430/96 e alterações posteriores.

Com o trânsito em julgado, a impetrante poderá utilizar-se dos valores reconhecidos como indevidos em sua escrituração, nos respectivos anos-calendário.

Ante o exposto, DEFIRO EM PARTE o pleito liminar, para o fim de declarar que os créditos presumidos de ICMS concedidos pelo Estado de Goiás à ora impetrante a título de subvenção (incentivo fiscal) não compõem a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, devendo a autoridade coatora se abster de lavrar auto de infração e/ou fazer lançamento de créditos e/ou promover todas e quaisquer formas de cobrança e/ou realizar a inscrição em dívida ativa em relação a este tema.

Dê-se ciência dos autos à PGFN.

Vista ao MPF.

Em seguida, venham os autos conclusos para sentença.

Publicada e registrada eletronicamente.

Intimem-se.

Anápolis/GO, 21 de setembro de 2022.

ALAÔR PIACINI Juiz Federal

JUSTIÇA FEDERAL Subseção Judiciária de Anápolis/GO Juízo da 2ª Vara Federal PROCESSO: 1005930-15.2022.4.01.3502 CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: SELVINO & OTILIA GONZATTI ARMAZENAGENS LTDA IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ANAPOLIS-GO LITISCONSORTE: UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) DESPACHO I- Apreciarei o pedido liminar após as informações da autoridade coatora.

II- Notifique-se a autoridade impetrada para prestar as informações no prazo de 10 (dez) dias, conforme dispõe o art. 7º, I, da Lei 12.016/09.

III- Decorrido o prazo para manifestação, com ou sem esta, venham conclusos.

Intimem-se.

Anápolis/GO, 6 de setembro de 2022.

ALAÔR PIACINI Juiz Federal