TRF2 - 5002662-47.2023.4.02.5109

RECURSO CÍVEL Nº 5002662-47.2023.4.02.5109/RJ RECORRENTE: FRANCISCA CAROLINA DE LIMA BREVE (AUTOR)ADVOGADO(A): TAMIRES DA SILVA MIRANDA (OAB RJ239770) DESPACHO/DECISÃO PREVIDENCIÁRIO.

AUXÍLIO-RECLUSÃO.

ART. 201, IV, DA CRFB/1988.

EC 20/1998.  ART. 116 DO DECRETO 3.048/1999.

BENEFÍCIO DEVIDO APENAS AOS SEGURADOS DE BAIXA RENDA, POUCO IMPORTANDO A RENDA DOS DEPENDENTES (STF, RE 587.365).

SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTE O PEDIDO, APLICANDO A TESE DO TEMA 310 DA TNU. SEGURADO PRESO EM 24/06/2021, JÁ NA VIGÊNCIA DA MP 871/2019, CONVERTIDA NA LEI 13.846/2019.

CÔMPUTO APENAS DO NÚMERO DE SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO EFETIVAMENTE EXISTENTES NO PERÍODO DE 12 MESES ANTERIORES AO MÊS DO RECOLHIMENTO À PRISÃO.

AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE JUSTIFIQUEM A FLEXIBILIZAÇÃO DO LIMITE PARA CARACTERIZAÇÃO COMO "BAIXA RENDA".

SENTENÇA MANTIDA.

RECURSO DA PARTE AUTORA DESPROVIDO 1.

O auxílio-reclusão é prestação previdenciária (não assistencial) prevista na Constituição e para cujo recebimento o segurado contribuiu.  Não se destina a “recompensar criminosos”, e sim a assegurar a subsistência das famílias dos presos (inclusive de pessoas presas preventivamente que, posteriormente, podem vir a ser absolvidas). 2.

A EC 20/1998 reconfigurou e reduziu a extensão da proteção do auxílio-reclusão, limitando o seu pagamento aos dependentes dos segurados de baixa renda.

O Decreto 678/1992 positivou, no Brasil, o Pacto de San José da Costa Rica, cujo art. 26 enuncia que “Os Estados-Partes comprometem-se a adotar providências, tanto no âmbito interno como mediante cooperação internacional, especialmente econômica e técnica, a fim de conseguir progressivamente a plena efetividade dos direitos que decorrem das normas econômicas, sociais e sobre educação, ciência e cultura, constantes da Carta da Organização dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires, NA MEDIDA DOS RECURSOS DISPONÍVEIS, por via legislativa ou por outros meios apropriados”.

O princípio da vedação ao retrocesso proíbe a supressão pura e simples, de modo irrazoável, de leis editadas para dar concretude a comandos constitucionais, de modo a evitar o retorno a uma situação de menor cumprimento da vontade constitucional.

No Brasil, há situações concretas que impõem, em algum grau, a reestruturação da Previdência Social, como o aumento da expectativa de vida média da população, o envelhecimento da população (diminuição progressiva da base de contribuintes, aumento progressivo das pessoas em gozo de benefícios), a instituição de pensão por morte em favor de dependentes cada vez mais jovens etc.

Indo além, os princípios da progressividade dos direitos sociais e da vedação ao retrocesso não obstam que, em nome da higidez da Previdência Social e da reconfiguração da seletividade dos riscos protegidos, criem-se novos requisitos para a aquisição de benefícios ou diminua-se a extensão destes, principalmente quando a manifestação da vontade popular se concretiza em emendas constitucionais. 3.

Desde a EC 20/1998, a redação atribuída ao art. 201, IV, da CRFB/1988 só prevê o pagamento de auxílio-reclusão aos “dependentes dos segurados de baixa renda”; o art. 13 da EC 20/1998 fixou a renda bruta de R$ 360,00 como parâmetro de renda mínima, valor corrigido anualmente pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do RGPS. 4.

O Plenário do STF, em 25/03/2009, ao julgar o RE 587.365 (Tema 89), firmou a compreensão de que “a renda do segurado preso é a que deve ser utilizada como parâmetro para a concessão do benefício e não a de seus dependentes.” Nessa ocasião, concluiu que a referência feita pelo art. 116 do Decreto 3.048/1999 (que regulamentou o tema, na ausência de lei formal) ao salário-de-contribuição do segurado é constitucional e válida. 5.

Para a aferição da renda bruta, não são computadas verbas rescisórias (indenização de férias não gozadas, pagamento antecipado de aviso prévio etc), as quais não são pagas com habitualidade (art. 201, § 11, da CRFB/1988), nem as verbas não-remuneratórias. 6.

Nas excepcionais hipóteses em que a parte autora alegar e comprovar especial estado de vulnerabilidade social, admite-se pequena flexibilização da renda do segurado que é tomada como parâmetro para a concessão (STJ, 1ª Turma, AgRg no REsp 1.523.797, j. em 01/10/2015; STJ, 2ª Turma, REsp 1.643.973, j. em 09/03/2017). 7.

A Constituição, consoante interpretação conferida pelo STF, tomou a renda do segurado preso como parâmetro para a concessão do auxílio-reclusão.

A partir dos casos recorrentes em que o segurado, ao tempo da prisão, não tinha renda (ou não tinha renda conhecida ou formalizada nos cadastros previdenciários), houve debate sobre o momento de aferição da renda: se no momento da prisão ou se o momento do último vínculo empregatício.

A questão foi bem sintetizada pelo Juiz João Marcelo Oliveira Rocha no voto proferido no recurso 0171762-48.2017.4.02.5157/01: Portanto, aqui, opõem-se dois pontos de vista: (i) o do Regulamento, que pretende simplesmente qualificar o segurado, com base no seu último salário de contribuição. É esse último salário de contribuição que vai garantir a esse trabalhador a qualidade de segurado quando da prisão, bem assim é ele será considerado (juntamente com os anteriores), para a fixação da renda a ser paga aos dependentes.

Na nossa opinião, há aqui um aspecto também ético-sociológico de que o segurado que teve esse último salário de contribuição acima do valor de referência rompeu algumas barreiras sociais e, portanto, isso é indicativo de que teria maior probabilidade de resistir à tentação da delinquência, o que carrega de maior desvalor a sua conduta delituosa causadora da privação da liberdade e, por consequência, uma maior possibilidade de a sociedade deixar de prover o amparo securitário dos seus dependentes.

Há aqui uma decisão política de deslocamento da responsabilidade, do Estado para o segurado, pelo risco que este causou, com o afastamento da proteção estatal; e (ii) o da jurisprudência, que se concentra no fato de que, no momento da concretização do risco social, o segurado, substancialmente, por não ter renda, não poderia ser considerado pessoa de alta renda (adjetivação que se opõe à de baixa renda). 8.

A Primeira Seção do STJ (Tema 896; REsp 1.485.417, julgado em 22/11/2017) firmou a seguinte tese (à qual aderiu a TNU: PEDILEF 50002212720124047016 e 50026295820114047005): “Para a concessão de auxílio-reclusão (art. 80 da Lei 8.213/1991), o critério de aferição de renda do segurado que não exerce atividade laboral remunerada no momento do recolhimento à prisão é a ausência de renda, e não o último salário de contribuição.”.

Transcreve-se trecho do voto do Juiz João Marcelo Oliveira Rocha no recurso 0171762-48.2017.4.02.5157/01 em que aprecia criticamente o julgado do STJ: A nosso ver, os argumentos são, com o devido respeito, frágeis.

Quanto ao item 4 da ementa (“indubitavelmente o critério econômico da renda deve ser constatado no momento da reclusão, pois nele é que os dependentes sofrem o baque da perda do seu provedor”), cuida-se, a nosso ver, de uma mera petição de princípio.

Se o caso é de um segurado que não teria qualquer renda no momento da prisão, isso significa que ele não estaria a sustentar efetivamente seus dependentes no momento em que foi preso.

Logo, não vejo coerência em falar em “baque” a ser sentido pelos dependentes ao tempo da prisão.

Se houve realmente um “baque”, isso só poderia ter ocorrido pelo fato de o segurado prover renda (por meio de atividade não formalizada ou conhecida) em prol dos seus dependentes e, nesse caso, a renda seria presumidamente a última conhecida, para a qual o segurado teria condições de auferir, ainda que de modo informal, de acordo com as habilitações profissionais que hauriu ao longo da vida.

Ou seja, nessa hipótese, a existência do “baque” mencionado corroboraria o critério do Decreto, de tomar em conta o último salário de contribuição.

O fundamento do item 6 da ementa, a nosso ver, não chega a ser um fundamento para a solução tomada, mas apenas aplicação, no auxílio reclusão, do instituto do período de graça.

O fundamento do item 7 da ementa, a nosso ver, consiste em uma distorção do adágio tempus regit actum.

O princípio indica apenas que o fato gerador de um direito deve ser regido pela legislação que contempla esse direito e que seja vigente ao tempo da ocorrência desse fato.

Ou seja, o direito subjetivo é concretamente formado à luz da legislação vigente ao tempo do correspondente fato gerador.

No entanto, nada disso quer dizer que a própria legislação vigente ao tempo da prisão (fato gerador do benefício) não possa exigir requisitos do segurado que decorrem de fatos anteriores.

Ou seja, a legislação é livre (dentro da configuração substancial possível fixada pela Constituição) para fixar os requisitos subjetivos para o benefício e nada impede que esses requisitos decorram de aspectos anteriores ao fato gerador.

Se, por exemplo, uma lei do IPTU determina a isenção do imposto em 2019 para pessoas com deficiência física, embora o fato gerador do direito à isenção ocorra em 2019, nada impede que a condição subjetiva de deficiente tenha-se instaurado em momento anterior.

A nosso ver, o argumento do acórdão não tem qualquer pertinência com o tema.

Enfim e de todo modo, o STJ fixou a tese e esta nos vincula ou dever-nos-ia vincular, independentemente de se concordar ou não com ela. 9.

O REsp 1.485.417 foi interposto pelo INSS contra acórdão proferido pelo TRF da 3ª Região na apelação cível 0033557-46.2011.4.03.9999/MS, conjuntamente com a interposição de um Recurso Extraordinário que foi provido por decisão monocrática do Ministro Marco Aurélio Mello (ARE 1.122.222, julgado em 24/04/2018) e transitou em julgado.

A decisão monocrática parte da premissa de que o reconhecimento da constitucionalidade do art. 116 do Decreto 3.048/1999 pelo STF no julgamento do RE 587.365 abrangeria também a referência temporal ao valor do último salário de contribuição recebido.  Ocorre que, em verdade, essa questão não foi enfrentada pelo Plenário da Corte Constitucional.

O Presidente da TNU, por sua vez, proferiu decisão também monocrática no PEDILEF 50139185720174047108 (em 01/08/2018) para dar provimento a recurso interposto pelo INSS, invocando como fundamento a reforma do acórdão do STJ (REsp 1.485.417) pelo STF (ARE 1.122.222).

Diferentemente do que entendeu o Presidente da TNU e diferentemente do que sustenta o INSS, o STF não se pronunciou sobre a validade da referência temporal constante do art. 116 do Decreto 3.048/1999 e o que consta do ARE 1.122.222 reflete apenas o entendimento isolado do Ministro Marco Aurélio Mello.

Outros Ministros já tiveram a oportunidade de proferir decisões monocráticas em que afirmam que a referência temporal da renda do segurado não foi objeto de deliberação do STF por ocasião do julgamento do RE 587.365 e não é tema tratado na Constituição, razão pela qual, por ausência de ofensa direta, não enseja o conhecimento de recurso extraordinário: Alexandre de Moraes (ARE 1.153.447), Cármen Lúcia (ARE 1.157.445); Celso de Mello (ARE 1.159.497), Edson Fachin (ARE 1.160.523), Gilmar Mendes (ARE 1.151.587) e Ricardo Lewandowski (ARE 1.156.517).  Por fim, ao decidir o ARE 1.163.485, em 11/11/2018, o STF afirmou a inexistência de repercussão geral no tema do parâmetro temporal de aferição da renda (vencido o Ministro Marco Aurélio): “Recurso extraordinário com agravo.

Previdenciário.

Benefício de auxílio-reclusão.

Requisitos legais para a concessão.

Aferição de renda.

Matéria infraconstitucional.

Ausência de repercussão geral. É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia sobre os critérios legais de aferição da renda do segurado, para fins de percepção do benefício do auxílio-reclusão.” 10.

Uma vez que o STF, ao julgar o STF no ARE 1.163.485, decidiu que o momento de aferição da renda do segurado não é questão constitucional, prevalece a solução apontada pelo STJ no REsp 1.485.417 (solução reafirmada recentemente pela 2ª Turma, EDcl no AgRg no REsp 1.475.363). 11.

Os requisitos para a caracterização do segurado de baixa renda estão no art. 13 da EC 20/1998 e nos §§ 3º e 4º do art. 80 da Lei 8.213/1991: QUALQUER RENDA superior ao teto estabelecido no art. 13 da EC 20/1998 no mês da prisão exclui o auxílio-reclusão, bem como, a partir do advento da MP 871/2019, convertida na Lei 13.846/2019, a média dos últimos doze meses superior a esse patamar também afasta o direito ao benefício.

A regra do § 4º do art. 80 da Lei 8.213/1991 é nova, como forma de alterar o que havia sido decidido pelo STJ, e não se aplica às prisões ocorridas até 18/01/2019. 12.

A menção no art. 80 da Lei 8.213/1991 a "não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, de pensão por morte, de salário-maternidade, de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço" diz respeito aos casos em que, mesmo após a prisão, o segurado continua tendo alguma fonte de renda.  Por mais que seja raro o recebimento de salário sem trabalho (situação que, em tese, pode constar de acordo coletivo), não é incomum o recebimento de remuneração em sentido lato por quem é sócio (daí a menção a empresa, não a empregador). 13.

No caso concreto a sentença julgou improcedente o peidido da parte autora, aplicando o entendimento exarado no Tema 310 da TNU: "A partir da vigência da Medida Provisória 871/2019, convertida na Lei 13.846/2019, a aferição da renda para enquadramento do segurado como baixa renda, visando à concessão de auxílio-reclusão, dá-se pela média dos salários de contribuição apurados no período de 12 meses anteriores ao mês do recolhimento à prisão, computando-se no divisor apenas o número de salários de contribuição efetivamente existentes no período." A parte autora, em recurso, alegou que: (i) fez o requerimento em 04/08/2021, antes do Tema 310 da TNU (fundamento para o indeferimento do benefício), que só foi julgado em 19/04/2023; (ii) a norma válida naquele momento era a lei 8.213/1991 que determinava a regra da base de cálculo do Auxílio Reclusão em seu artigo 80 §§ 3º e 4º, com apuração da renda mensal do segurado pela média dos salários de contribuição apurados no período de 12 (doze) meses anteriores ao mês do recolhimento à prisão; (iii) o critério econômico pode ser flexibilizado para garantir a proteção dos dependentes do segurado que não têm meios de subsistência, especialmente em casos onde a renda auferida se aproxima do limite legal, 14.

O segurado foi preso em 24/06/2021, já na vigência da MP 871/2019, convertida na Lei 13.846/2019.

Não se há falar, portanto, em aplicação do entendimento firmado pelo STJ no Tema 896 no que concerne à utilização do critério de ausência de renda no momento da prisão no caso de segurado desempregado.

Na verdade, o próprio STJ, ao reafirmar a referida tese, estabeleceu que sua diretriz se aplica apenas no regime jurídico anterior à vigência da MP 871/2019: "PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

REVISÃO DE TEMA REPETITIVO.

TEMA 896/STJ.

REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL.

AUXÍLIO-RECLUSÃO.

RECOLHIMENTO A PRISÃO.

CRITÉRIO DE AFERIÇÃO DE RENDA.

TEMA INFRACONSTITUCIONAL.

REAFIRMAÇÃO DA TESE REPETITIVA.

JUÍZO DE REVISÃO NEGATIVO.

IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA 1.Trata-se de Recurso Especial interposto pelo INSS em que se alega que, caso o instituidor não esteja em atividade na data da reclusão, o valor a ser considerado é seu último salário de contribuição, e não a ausência de renda. 2.

O STJ, analisando Recurso Especial representativo da controvérsia sob o rito do art. 543-C do CPC/1973, definiu o Tema 896/STJ com a seguinte resolução: "Para a concessão de auxílio-reclusão (art. 80 da Lei 8.213/1991), o critério de aferição de renda do segurado que não exerce atividade laboral remunerada no momento do recolhimento à prisão é a ausência de renda, e não o último salário de contribuição". (...) DEFINIÇÃO SOBRE A REVISÃO DO TEMA 896/STJ 17.

Conforme os fundamentos antes elencados, reafirma-se, em conclusão sobre a Questão de Ordem instaurada pela Primeira Seção, a tese repetitiva definida pelo STJ no Tema 896/STJ, com a especificação do regime jurídico objeto da controvérsia: "Para a concessão de auxílio-reclusão (art. 80 da Lei 8.213/1991) no regime anterior à vigência da MP 871/2019, o critério de aferição de renda do segurado que não exerce atividade laboral remunerada no momento do recolhimento à prisão é a ausência de renda, e não o último salário de contribuição" (...)" (RECURSO ESPECIAL Nº 1.842.985 - PR (2019/0306309-9) RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, 24/02/2021) Ademais, a TNU, ao firmar a tese do Tema 310, não modulou os efeitos.  A flexibilização do limite para caracterização como "baixa renda", de seu turno, é possível em situações excepcionais, como já consignado no preâmbulo da presente decisão.

No caso sob análise, entretanto, a autora possui emprego fixo, como servidora pública.

E não há nos autos elementos suficientes a demonstrar que sua remuneração, ainda que baixa, não seja suficiente a sua manutenção, não havendo, outrossim, indicação de utilização desse valor na mantença de outras pessoas do grupo familiar.

Acrescente-se que, se o segurado estava desempregado e não auferia renda nos sete meses que antecederam a prisão, não se pode concluir que esse evento tenha afetado substancialmente a economia familiar. 15.

Decido NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELA PARTE AUTORA.

Condena-se a parte autora ao pagamento de honorários de 10% sobre o valor da causa; em razão da gratuidade de justiça ora deferida, porém, a exigibilidade fica suspensa, na forma do art. 98, § 3º, do CPC/2015.

Intimem-se.

Após o trânsito em julgado, dê-se baixa no recurso e remetam-se os autos ao juízo de origem.