TJCE - 0224992-30.2022.8.06.0001

 ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA  3ª Turma Recursal  Nº PROCESSO: 0224992-30.2022.8.06.0001 CLASSE: RECURSO INOMINADO CÍVEL RECORRENTE: LEANDRO VIEIRA BRAGA RECORRIDO: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO e outros    EMENTA: ACÓRDÃO:Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, conhecer do recurso inominado, para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do relator. RELATÓRIO: VOTO: FÓRUM DAS TURMAS RECURSAIS PROF.

DOLOR BARREIRA TERCEIRA TURMA RECURSAL GABINETE DO JUIZ RICARDO DE ARAÚJO BARRETO   RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0224992-30.2022.8.06.0001 RECORRENTE: LEANDRO VIEIRA BRAGA RECORRIDO: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO, ESTADO DO CEARA REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO CEARÁ, PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO CEARÁ   EMENTA: RECURSO INOMINADO.

JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

INTERESSE DE AGIR.

INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO.

INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE ADICIONAL NOTURNO, ABONO ESPECIAL POR REFORÇO OPERACIONAL E GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADES ESPECIAIS E DE RISCO.

VERBAS NÃO INCORPORÁVEIS AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA.

IMPOSSIBILIDADE.

PRECEDENTES DO STF (TEMA 163) E DO TJ/CE.

DIREITO DE RESTITUIÇÃO DO MONTANTE RECOLHIDO DE MANEIRA INDEVIDA, RESSALVADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

POSSIBILIDADE DE RECOLHIMENTO SOBRE GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADES ESPECIAIS E DE RISCO (GAER) POR SER INCORPORÁVEL À APOSENTADORIA.

PREVISÃO EM LEI ESTADUAL.

RECURSO INOMINADO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.  ACÓRDÃO   Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, conhecer do recurso inominado, para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do relator.   Fortaleza-CE, (data da assinatura digital)  Ricardo de Araújo Barreto  Juiz de Direito Relator   RELATÓRIO E VOTO:  Relatório formal dispensado, na forma do art. 38 da Lei 9.099/95.

Conheço do presente recurso inominado, nos termos do juízo positivo de admissibilidade anteriormente exercido (id. 13150444).

Trata-se de Recurso Inominado que visa reformar sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, determinando ao Estado do Ceará que se abstenha de realizar descontos previdenciários sobre verbas de caráter indenizatório e não incorporáveis aos proventos de aposentadoria a que faz jus a parte autora, como adicional noturno e gratificações transitórias. (id. 12812358).

Em sede recursal, o autor requer a reforma da sentença, para que seja adequada à legislação local, no sentido de serem considerados válidos os descontos previdenciários sobre a GAER - GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADES ESPECIAIS E RISCO.

O autor alega que, após realizar busca no site da Assembleia Legislativa, teria identificado a existência da Lei Estadual nº 14.582/2009, a qual conteria previsão de incorporação da GAER pelo servidor que tenha contribuído por 60 (sessenta) meses ininterruptos.

Também aduz ter identificado caso de servidor aposentado, com incorporação, pelo portal da transparência.

Reconhece que tal não teria sido citado nos presentes autos antes, alegando desconhecimento.

Contrarrazões ao id. 12812367. É um breve relato. Passo a decidir.

A controvérsia é unicamente de direito e refere-se à correta aferição da base de cálculo das contribuições previdenciárias descontadas diretamente em folha do servidor estadual, em relação ao adicional noturno, abono especial por reforço operacional e gratificação de atividades especiais e de risco.

Faz-se mister colacionar o teor do Tema nº 163 do STF com repercussão geral reconhecida:   "Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade." (grifei).

Assim, independentemente da discussão quanto ao caráter remuneratório ou indenizatório da verba, a Suprema Corte rejeitou que pudesse incidir contribuição sobre parcela não incorporável aos proventos de inatividade do servidor público e o fez sem firmar distinção entre aqueles que tivessem ingressado e/ou se aposentado antes ou depois da EC nº 41/2003.

A jurisprudência do STF compreende que não se vetou a possibilidade de previsão legal de incorporação nem mesmo das verbas destacas na tese (terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade) aos proventos de aposentadoria de servidor público: o que se teria tomado por inconstitucional seria a cobrança de contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria de servidor público.

Como o Estado do Ceará não demonstra que o legislador estadual tenha previsto a excepcional incorporação dos adicionais noturno e de insalubridade, me parece que, de fato, se configuram indevidos os descontos sobre as referidas verbas, o que os torna passíveis de repetição.

A propósito dos temas nº 687, 688 e 689 dos repetitivos do STJ, deve-se ter em vista que remetem a teses de recursos especiais que foram julgados antes do julgamento do tema nº 163 da repercussão geral do STF (RE nº 593.068/SC).

Mais recentemente, o STJ já vem adequando sua posição: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

MATÉRIA DECIDIDA SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL.

RE 593.068/SC, TEMA 163.

ADEQUAÇÃO DO ENTENDIMENTO DESTA CORTE.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL DA SERVIDORA. 1.

A Primeira Seção desta Corte, no julgamento dos Recursos Especiais 1.358.281/SP, da relatoria do eminente Ministro Herman Benjamin (DJe 5/12/2014), e 1.230.957/RS, da relatoria do eminente Ministro Mauro Campbell Marques (DJe 18/3/2014), sob o rito dos recursos repetitivos previsto no art. 543-C do CPC, consolidou entendimento de que incide contribuição previdenciária sobre os adicionais noturno, de periculosidade, de insalubridade, salários maternidade e paternidade e horas-extras. 2.

Em sessão realizada em 11.10.2018, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593.068/SC, relator Ministro Roberto Barroso, tema 163, em regime de Repercussão Geral fixou a tese de que: Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade. 3.

Assim sendo, em consonância com os princípios da economia e da celeridade processuais, para efeito de juízo de conformação nos termos do art. 1.040 do Código Fux, diante da conclusão do Supremo Tribunal Federal no RE 593.068/SC. 4.

Embargos de Declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para dar provimento ao Recurso Especial da Servidora." (STJ, EDcl no AgInt no REsp 1659435/SC, Rel.

Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/09/2019, DJe 06/09/2019).  Nesse sentido, colaciono a jurisprudência do TJCE:  "CONSTITUCIONAL.

ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA.

REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

SERVIDOR PÚBLICO DOESTADO DO CEARÁ.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS.

IMPOSSIBILIDADE.

VERBA INDENIZATÓRIA.

VANTAGEM NÃO INCORPORÁVEL À APOSENTADORIA.

APLICAÇÃO DO TEMA 163 FIRMADO PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 593.068/SC).

SENTENÇA ILÍQUIDA.

PERCENTUAL DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS A SER FIXADO POR OCASIÃO DA LIQUIDAÇÃO DO JULGADO.

APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1.

O cerne da controvérsia jurídica ora em discussão consiste em analisar a legalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias recebido por servidor público do Estado do Ceará. 2.

Acerca da matéria, a Constituição Federal, após a edição da EC nº 20/1998, assegurou ao servidor público, em seu art. 40, o regime de previdência contributivo.

Ademais, com a reforma instituída pela EC nº 41/2003, reforçou-se esse caráter contributivo, conforme dispunha o art. 40, § 3º, da CF/88 (redação dada pela EC nº 41/2003).

Verifica-se, assim, que as aposentadorias dos servidores públicos deverão ser calculadas com base nos valores da remuneração que serviram de parâmetro para a cobrança das contribuições previdenciárias, de forma que se determinada verba remuneratória não integra os proventos de aposentadoria ou qualquer outro benefício previdenciário, tais como o adicional de férias, sobre ela não poderá incidir os descontos contributivos de natureza previdenciária. 3.

A respeito da temática ora em discussão, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 593.068/SC, em sede de repercussão geral (Tema nº 163), fixou tese jurídica com efeitos vinculantes, nos seguintes termos: "Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como 'terço de férias', 'serviços extraordinários', 'adicional noturno' e 'adicional de insalubridade." 4.

Destarte, o magistrado a quo procedeu de forma correta ao reconhecer a ilegalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias recebido pelo promovente, bem como ao condenar o promovido a proceder com a restituição dos valores que foram indevidamente descontados. (...) 6.

Apelação conhecida e parcialmente provida.

Sentença reformada em parte." (TJ/CE, Apelação Cível nº 0006469-43.2019.8.06.0167, 2ª Câmara de Direito Público, Rel.

Desembargador: FRANCISCO GLADYSON PONTES, data do julgamento e da publicação: 03/11/2021).

Portanto, uma vez que as vantagens ora discutidas não integram a base de cálculo para fins de aposentadoria do requerente, é indevida a incidência sobre elas descontos de contribuição previdenciária, sendo devida a restituição dos indébitos.

Sobre o assunto, colaciono a jurisprudência desta Turma Recursal Fazendária:   "RECURSO INOMINADO.

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL.

DIREITO PREVIDENCIÁRIO.

SERVIDOR PÚBLICO.

INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE TERÇO DE FÉRIAS, SERVIÇOS EXTRAORDINÁRIOS, ADICIONAL NOTURNO, INSALUBRIDADE.

VERBA NÃO INCORPORÁVEL AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA.

IMPOSSIBILIDADE.

DIREITO A RESTITUIÇÃO DO MONTANTE RECOLHIDO DE MANEIRA INDEVIDA, RESSALVADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

DANO MORAL IMPROCEDENTE.

RECURSO INOMINADO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA." (TJ-CE - RI: 02649133020218060001 Fortaleza, Relator: MAGNO GOMES DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 29/07/2022, 3ª TURMA RECURSAL DO ESTADO DO CEARÁ, Data de Publicação: 29/07/2022).

Cumpre destacar o teor da Lei Estadual nº 13.578/2005, que dispõe sobre o percentual, a base de incidência da contribuição previdenciária e ainda elenca o rol das verbas dela excluídas:  "Art. 5°.

A contribuição social do Servidor Público Estadual ativo, de quaisquer dos Poderes do Estado, incluídas suas autarquias e fundações, bem como dos militares, dos agentes públicos e dos membros de Poder, será de 11% (onze por cento) para a manutenção do Sistema Único de Previdência Social dos Servidores Públicos Civis e Militares, dos Agentes Públicos e dos Membros de Poder do Estado do Ceará SUPSEC, incidente sobre a totalidade da base de contribuição.  § 1°.

Entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em Lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas: I - as diárias para viagens; II - a ajuda de custo em razão de mudança de sede; III - a indenização do transporte; IV - o salário-família; V - o auxílio-alimentação; VI - o auxílio-creche; VII - as parcelas remuneratórias pagas em decorrência do local de trabalho; VIII - a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança; IX - o abono de permanência de que tratam o § 19 do art. 40 da Constituição Federal, o § 5.º do art 2.º e o § 1.º do art. 3.º da Emenda Constitucional Federal n.º 41, de 19 de dezembro de 2003, e o § 5.º do art. 3.º da Emenda Constitucional Estadual n.º 56, de 7 de janeiro de 2004. § 2°.

O servidor ocupante de cargo efetivo poderá optar pela inclusão na base de contribuição de parcelas remuneratórias percebidas em decorrência de local de trabalho, do exercício de cargo em comissão ou função de confiança, para efeito de cálculo do benefício a ser concedido com fundamento no art. 40 da Constituição Federal, e art. 2.° da Emenda Constitucional Federal n.º 41, de 19 de dezembro de 2003, respeitada, em qualquer hipótese, a limitação estabelecida no § 2.º do art. 40 da Constituição Federal." (grifei).

Estão, portanto, expressamente excluídas verbas de caráter indenizatório e aquelas não permanentes, pagas de forma transitória, em decorrência de circunstâncias específicas a que o servidor esteja submetido, devem ser excluídas do cálculo da contribuição previdenciária do servidor, apesar de não constarem expressamente no rol do art. 5 acima transcrito, mas em razão de interpretação sistemática e teleológica da regência do sistema de contribuições previdenciárias.

No entanto, como bem apontado pelo Recorrente, a Lei Estadual nº 14.582, de 21 de dezembro de 2009, na redação conferida pela Lei Estadual nº 15.154, de 09 de maio de 2015, preconiza em seu arts. 7º e 12: "Art. 7º Fica instituída a Gratificação de Atividades Especiais e de Risco - GAER, devida aos servidores em atividades ocupantes dos cargos/funções de Agente Penitenciário, integrantes da carreira de Segurança Penitenciária, no percentual de 60% (sessenta por cento), incidente, exclusivamente, sobre o vencimento base, em razão do efetivo exercício das funções específicas de segurança, internas e externas, nos estabelecimentos prisionais do Estado.  Art. 12.

A Gratificação de que trata o art. 7° desta Lei, será incorporada aos proventos de aposentadoria, desde que o servidor tenha contribuído por pelo menos 60 (sessenta) meses ininterruptos para o Sistema Único de Previdência Social dos Servidores Públicos Civis e Militares, dos Agentes Públicos e dos Membros de Poder do Estado do Ceará - SUPSEC." (grifei).

Destarte, conforme sustenta o recorrente, a gratificação em comento se incorpora aos proventos de aposentadoria, razão pela qual deve sofrer incidência da contribuição previdenciária.

Diante do exposto, voto pelo conhecimento do recurso para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reformar a sentença no sentido de manter o desconto de contribuição previdenciária sobre a Gratificação de Atividades Especiais e de Risco - GAER.

No mais, permanece a sentença como lançada.

Sem condenação em custas e honorários, nos termos do art. 55, caput, da Lei Federal nº 9.099/95. É o meu voto.  Fortaleza-CE, (data da assinatura digital).  Ricardo de Araújo Barreto Juiz Relator   

FÓRUM DAS TURMAS RECURSAIS PROF.

DOLOR BARREIRA TERCEIRA TURMA RECURSAL GABINETE DO JUIZ RICARDO DE ARAÚJO BARRETO PROCESSO Nº 0224992-30.2022.8.06.0001 RECORRENTE: LEANDRO VIEIRA BRAGA RECORRIDO: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO, ESTADO DO CEARA REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO CEARÁ, PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO CEARÁ DESPACHO          O recurso interposto por Leonardo Vieira Braga é tempestivo, visto que a intimação da sentença foi feita no dia 23/10/2023 (Expediente eletrônico Pje-1° grau; ID. 4900279) e o recurso protocolado no dia 06/11/2023 (ID. 71590366), dentro do prazo legal estipulado no art. 42 da Lei n°9099/95.

Dispensado o preparo, eis que a parte recorrente goza da suspensão da exigibilidade do tributo pela gratuidade judiciária deferida (ID. 12812364), nos termos do art. 99, § 3° do CPC.

Presente o interesse em recorrer, posto que o pedido autoral foi julgado parcialmente procedente em primeira instância.

Recebo o recurso no efeito devolutivo, nos termos do art. 43 da Lei nº 9099/95.

Em relação ao recurso interposto pelo Estado do Ceará, considero tempestivo, visto que a intimação da sentença foi feita no dia 08/07/2022 (Expediente eletrônico Pje-1° grau; ID. 12812339) e o recurso protocolado no dia 11/07/2022 (ID. 12813990), dentro do prazo legal estipulado no art. 42 da Lei n°9099/95.

Dispensado o preparo, eis que a parte é uma pessoa jurídica de direito público e goza de isenção, nos termos do art. 1º - A da Lei nº 9.494/97.

Presente o interesse em recorrer, posto que o pedido autoral foi julgado parcialmente procedente em primeira instância.

Vistas ao Ministério Público, nos termos do art. 178 do CPC.

Com o escopo de agilizar a inclusão em pauta de julgamento, informem as partes o interesse na realização de sustentação oral, no prazo de 5 dias.

Não havendo objeção o processo será incluído em sessão de julgamento virtual a ser designada.   Fortaleza, (data da assinatura) RICARDO DE ARAÚJO BARRETO Juiz Relator   

FÓRUM DAS TURMAS RECURSAIS PROF.

DOLOR BARREIRA TERCEIRA TURMA RECURSAL GABINETE DO JUIZ RICARDO DE ARAÚJO BARRETO PROCESSO Nº 0224992-30.2022.8.06.0001 RECORRENTE: LEANDRO VIEIRA BRAGA RECORRIDO: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO, ESTADO DO CEARA REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO CEARÁ, PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO CEARÁ DESPACHO          O recurso interposto por Leonardo Vieira Braga é tempestivo, visto que a intimação da sentença foi feita no dia 23/10/2023 (Expediente eletrônico Pje-1° grau; ID. 4900279) e o recurso protocolado no dia 06/11/2023 (ID. 71590366), dentro do prazo legal estipulado no art. 42 da Lei n°9099/95.

Dispensado o preparo, eis que a parte recorrente goza da suspensão da exigibilidade do tributo pela gratuidade judiciária deferida (ID. 12812364), nos termos do art. 99, § 3° do CPC.

Presente o interesse em recorrer, posto que o pedido autoral foi julgado parcialmente procedente em primeira instância.

Recebo o recurso no efeito devolutivo, nos termos do art. 43 da Lei nº 9099/95.

Em relação ao recurso interposto pelo Estado do Ceará, considero tempestivo, visto que a intimação da sentença foi feita no dia 08/07/2022 (Expediente eletrônico Pje-1° grau; ID. 12812339) e o recurso protocolado no dia 11/07/2022 (ID. 12813990), dentro do prazo legal estipulado no art. 42 da Lei n°9099/95.

Dispensado o preparo, eis que a parte é uma pessoa jurídica de direito público e goza de isenção, nos termos do art. 1º - A da Lei nº 9.494/97.

Presente o interesse em recorrer, posto que o pedido autoral foi julgado parcialmente procedente em primeira instância.

Vistas ao Ministério Público, nos termos do art. 178 do CPC.

Com o escopo de agilizar a inclusão em pauta de julgamento, informem as partes o interesse na realização de sustentação oral, no prazo de 5 dias.

Não havendo objeção o processo será incluído em sessão de julgamento virtual a ser designada.   Fortaleza, (data da assinatura) RICARDO DE ARAÚJO BARRETO Juiz Relator