TJMA - 0818394-71.2020.8.10.0000

  PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL   AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0818394-71.2020.8.10.0000 – SÃO LUÍS Agravante : Bradesco Saúde S/A Advogado : Reinaldo Luis Tadeu Rondina Mandaliti (OAB/MA 11.706-A) Agravado : Nathanny Hellen Silva Advogada : Rafaella Cardoso Almada Lima (OAB/MA 8.034) Proc. de Justiça : Carlos Jorge Avelar Silva Relator : Desembargador Kleber Costa Carvalho     DECISÃO   Trata-se de agravo de instrumento interposto por Bradesco Saúde S/A, com pedido de efeito suspensivo, em face de decisão proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara Cível de São Luís nos autos de ação movida contra si por Nathanny Hellen Silva, a qual deferiu pedido de tutela de urgência pleiteado pela parte autora, nos seguintes termos (decisão ao id 38261133 dos autos originais de nº 0835688-36.2020.8.10.0001):   Assim, atendidos os pressupostos exigidos para a concessão da tutela de urgência, e com fundamento no art. 300 do CPC/2015, CONCEDO A TUTELA DE URGÊNCIA para determinar que a requerida, BRADESCO SAÚDE S/A, autorize e custeie o procedimento de GASTROPLASTIA PARA OBESIDADE MÓRBIDA POR VIDEOLAPAROSCOPIA da autora, NATHANNY HELLEN SILVA, com o fornecimento de todo o material necessário à sua realização, em conformidade com a requisição médica, no prazo máximo de 10 (dez) dias, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais), limitada a incidência de 30 (trinta) dias, em caso de descumprimento, sem prejuízo de majoração em caso de descumprimento após o transcurso do prazo ora assinalado.  Por conseguinte, proceda-se ainda, a citação dos requeridos para, caso queira, apresentar Contestação no prazo de 15 (quinze) dias, sob as advertências do art. 285 do Código de Processo Civil, o qual estatui que, não sendo contestada a ação, se presumirão aceitos pela requerida, como verdadeiros, os fatos articulados pelo autor.  Intime-se.

Cumpra-se com URGÊNCIA.   Analisando a petição inicial (id 37775214 do processo originário), vejo que a ora agravada relata que é consumidora de plano de saúde ofertado pela agravante, estando adimplente em suas obrigações.

Diz que, em razão de doença grave denominada “Obesidade Mórbida Grau III”, necessita submeter-se urgentemente a procedimento de “Gastroplastia para Obesidade Mórbida por Videolaparoscopia”.

Diz que, há anos, faz tratamentos médicos sem obter reversão em sua situação, aumentando assustadoramente de peso a cada dia.

Segundo relatório médico, possuiria esteatose hepática, resistência insulínica, esofagite erosiva distal e artrose de joelho esquerdo, o que traria graves e irreparáveis riscos à sua saúde.

Apesar do relato médico de sua situação, o tratamento teria sido negado pelo plano de saúde, o que a conduziu à busca por tutela jurisdicional.

Em suas razões recursais (id 8845057), fundamenta a agravante a sua irresignação na ausência de obrigação legal e contratual de cobertura.

Nesse sentido, aduz que o procedimento de gastroplastia seria incluído como de cobertura obrigatória na Resolução Normativa nº 428 da ANS; todavia, a situação da agravada estaria fora da diretriz de utilização, visto que ela não possuiria obesidade mórbida instalada há mais de 05 (cinco) anos.

Pontua, ainda, que o rol de cobertura obrigatória da ANS seria taxativo, inclusive consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

Aduz que a multa cominada deveria ser reduzida, e ampliado o prazo para cumprimento da decisão, sob pena de enriquecimento sem causa por parte da autora.

Requereu, em face disso, a concessão de efeito suspensivo ao agravo, até o julgamento de mérito.

Ao final, pede o provimento do recurso, para que seja revogada a decisão agravada.

Não concedi o efeito recursal pleiteado, por não vislumbrar a ocorrência dos requisitos para tanto (id 8873499).

Apesar de intimada, a parte adversa não apresentou contrarrazões (id 9360226).

O Ministério Público Estadual ofereceu parecer ao id 9764944.

Em sua peça, após afirmar a presença dos requisitos de admissibilidade, manifestou-se pelo não provimento do agravo, porquanto o médico seria o responsável pela indicação da terapêutica mais adequada ao paciente, o que estaria em consonância com a Lei nº 9.656/98, com o Código de Defesa do Consumidor e com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Defende, ainda, a adequação da multa fixada na espécie, inclusive em razão de já ter sido descumprida decisão judicial neste feito.

Autos conclusos. É o relato necessário.

Passo a decidir.

Presentes os pressupostos recursais, sigo para o exame do mérito recursal.

De início, cabe pontuar que a relação entre as operadoras de plano de saúde e seus usuários – como a que ocorre na espécie – é regida pelo CDC, eis que a segurada (autora/agravada) é destinatária final dos serviços prestados.

Outrossim, a Lei nº 9.656/98, que regula os planos e seguros privados de assistência à saúde, não afasta a incidência das normas de proteção ao consumidor, eis que estas devem prevalecer sempre que se tratar de relação de consumo, como é o caso posto à deslinde.

Não por outro motivo, a Súmula 608 do STJ dispõe que “aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão".

Nessa toada, vejo que o fundamento da irresignação da agravante reside no fato de que o procedimento indicado pelos profissionais de saúde à agravada, apesar de previsto no rol de procedimentos mínimos obrigatórios da ANS (Agência Nacional de Saúde Suplementar), não atende às diretrizes de utilização para cobertura de procedimentos na saúde suplementar. É esse o teor do documento:   ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE – 2018 ANEXO  II  -  DIRETRIZES  DE  UTILIZAÇÃO  PARA  COBERTURA DE PROCEDIMENTOS NA SAÚDE SUPLEMENTAR 27.  GASTROPLASTIA (CIRURGIA BARIÁTRICA) POR VIDEOLAPAROSCOPIA OU POR VIA LAPAROTÔMICA 1.

Cobertura obrigatória para pacientes com idade entre 18 e 65 anos, com falha no tratamento clínico realizado  por,  pelo  menos,  2  anos  e obesidade mórbida instalada há mais de cinco anos, quando preenchido pelo menos um dos critérios listados no Grupo I e nenhum dos critérios listados no Grupo II: Grupo I a.Índice de Massa Corpórea (IMC) entre 35 Kg/m2 e 39,9 Kg/m2, com co-morbidades (doenças agravadas pela obesidade e que melhoram quando a mesma é tratada de forma eficaz) que ameacem a vida (diabetes, ou apnéia do sono, ou hipertensão arterial, ou dislipidemia, ou doença coronariana, ou osteo-artrites, entre outras); b.IMC igual ou maior do que 40 Kg/m2, com ou sem co-morbidades.

Grupo II a. pacientes psiquiátricos descompensados, especialmente aqueles com quadros  psicóticos  ou  demenciais  graves  ou  moderados  (risco  de suicídio); b. uso de álcool ou drogas ilícitas nos últimos 5 anos.   Referência Bibliográfica Resolução do CFM nº 1.942/2010.   A negativa do plano, segundo leio ao id 37776176 dos autos originários, decorreu do fato de não ter a agravada quadro de obesidade mórbida há mais de 05 (cinco) anos. É o que se constata também às fls. 05/06 do id 8845057.

De fato, percebo que, apesar de a agravada sofrer com falha no tratamento clínico há 02 (dois) anos, a situação de “Obesidade Mórbida – Grau III” em que se encontra atualmente é mais recente, visto que ela apresenta 55,6 kg acima do peso saudável, mas ganhou 50 kg em 01 (um) ano, após problemas familiares (cf. fls. 04, 05 e 08 de id 37775224).

Assim, seguindo-se à risca o disposto nas Diretrizes de Utilização citadas acima, não haveria evidência apta a determinar a cobertura do plano de saúde para tal procedimento.

Todavia, ainda que o agravante cite precedente do Superior Tribunal de Justiça que considera que o rol da ANS não é meramente exemplificativo (REsp nº 1.733.013/PR, da 4ª Turma daquela Corte), é certo que há decisão mais recente do mesmo Tribunal, oriunda de sua 3ª Turma, e que, segundo entendo, é mais consentânea à garantia de direitos fundamentais e de direitos do consumidor em situações tão graves como às pertinentes ao direito à vida e à saúde.

Mais que isso, parece ser essa posição mais recente externada pela Corte da Cidadania mais alinhada ao direito pátrio, conforme delineado pela Constituição Federal, bem como à longa tradição de decisões que forma a jurisprudência do STJ.

Cito, portanto, o aludido julgado, leading case a ser observado na hipótese trazida a esta Relatoria:   AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

PLANO DE SAÚDE.

AUTOGESTÃO.

RECUSA DE COBERTURA A PROCEDIMENTO PRESCRITO PELA EQUIPE MÉDICA.

ABUSIVIDADE.

ALEGAÇÃO DE PROCEDIMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS.

IRRELEVANTE.

ENUMERAÇÃO EXEMPLIFICATIVA.

PRECEDENTES.

DANO MORAL CONFIGURADO.

REVISÃO SÚMULA 7/STJ. 1.

Descabida a negativa de cobertura de procedimento indicado pelo médico como necessário para preservar a saúde e a vida do usuário do plano de saúde. 2.

O fato de o procedimento não constar no rol da ANS não significa que não possa ser exigido pelo usuário, uma vez que se trata de rol exemplificativo. 3.

Verificado pela Corte de origem, com suporte nos elementos probatórios dos autos, que a recusa da operadora do plano de saúde em custear o tratamento para o câncer em estado avançado ocasionou danos morais. 4.

O acolhimento do recurso, quanto à inexistência de dano moral, demandaria o vedado revolvimento do substrato fático-probatório constante dos autos, a teor da Súmula 7/STJ. 5.

Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 1442296 SP 2019/0037741-0, Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Data de Julgamento: 23/03/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/03/2020)   Vê-se, portanto, decidido de forma bem clara, que o rol da ANS é meramente exemplificativo, razão pela qual a não inserção de procedimento necessário para preservar a saúde e a vida do usuário em tal relação não significar que não possa ser exigido pelo usuário.

Como bem explicitado pelo Min.

Paulo de Tarso Sanseverino em seu voto, “a exclusão da cobertura afronta o princípio da boa-fé contratual, já que no momento da contratação a fornecedora acena com a perspectiva de dar cobertura aos tratamentos necessários ao paciente, inclusive os mais modernos, atraindo o consumidor, que no entanto se vê desprotegido quando necessita efetivamente de tratamento”.

Nessa senda, a questão aqui ainda é mais dramática, porquanto o procedimento está incluído em rol da ANS, e a negativa decorre tão somente de não atender suficientemente a diretrizes de utilização anexas.

Ora, se o rol, em si, como decidiu recentemente o Superior Tribunal de Justiça, é meramente exemplificativo, o que dizer das diretrizes complementares para a sua utilização? A sua observância, portanto, não é cogente.

Dessa forma, entendo que o caso é de se verificar as recomendações médicas existentes no caso concreto, das quais se deflui que há a indicação de “cirurgia de Gastroplastia por Vídeo Laparoscopia” (fl. 04 do id 37775224 dos autos originais).

Mais que isso, os demais documentos de profissionais da saúde apresentados com a petição inicial autoral revelam a urgência da realização do tratamento em questão, o que deve ser considerado por este Juízo.

Dessarte, sob essa perspectiva, constato que a conduta da agravante, consistente na negativa de realização do procedimento cirúrgico pretendido pela agravada, detém caráter abusivo.

Este Tribunal de Justiça tem decidido em sentido semelhante:   DIREITO DO CONSUMIDOR.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA INAUDITA ALTERA PARTE.

PLANO DE SAÚDE.

DIREITO À SAÚDE – ART. 196, CF.

APLICAÇÃO DO CDC.

NEGATIVA DE COBERTURA INJUSTIFICADA.

CIRÚRGIA GASTROPLASTIA POR VIDEOLAPAROSCOPIA.

DANO MORAL CONFIGURADO.

APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.

UNANIMIDADE.

I.

O direito à saúde constitui direito fundamental do homem, sendo corolário do direito à vida.

II.

Quanto à natureza da relação jurídica estabelecida entre as partes, ratifico na íntegra o entendimento do juízo de base no sentido que o caso concreto deve ser tratado sob o manto do Código de Defesa do Consumidor.

III.

O apelado enfatiza que por motivo de graves doenças denominadas “OBESIDADE MÓRBIDA GRAU II, DIABETES MELLITUS TIPO 2 e HIPERTENSÃO ARTERIAL”, e sendo idoso, faz uso contínuo de medicações diárias e necessita submeter-se urgentemente ao procedimento de “GASTROPLASTIA POR VIDEOLAPAROSCOPIA”, contudo teve negada a autorização para a cirurgia pela apelante.

IV.

A negativa de cobertura que se deu em virtude do tratamento médico em questão não constar do rol dos procedimentos obrigatórios mínimos da Agência Nacional de Saúde - ANS.

V.

No entanto, o rol de procedimentos da ANS que não é taxativo, dispondo apenas sobre os procedimentos mínimos e básicos que devem ser obrigatoriamente cobertos.

VI.

Logo, não pode a recorrente excluir ou limitar o tratamento médico sem expressa previsão legal, não sendo razoável a recusa em custear a implantação de órtese vital à saúde da segurada.

VII.

Neste contexto verifica-se que, sob o ângulo compensatório, que o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) fixado pelo magistrado de base se mostra adequado, uma vez que atende aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade, além do caráter repressor da medida, sem que isto configure enriquecimento ilícito, cabendo ao prudente arbítrio dos juízes a fixação do montante, para o qual se faz cabível a revisão, quando a fixação de base for inferior ou excessiva.

VIII.

Apelação conhecida e desprovida. (TJ-MA, Quinta Câmara Cível, Apelação Cível nº 0807138-65.2019.8.10.0001, Rel.

Des.

Raimundo José Barros de Sousa, j. em 28/09/2020) (grifo nosso)   APELAÇÃO CÍVEL.

NEGATIVA DE COBERTURA DE CIRURGIA BARIÁTRICA.

ROL DA ANS.

ROL EXEMPLIFICATIVO.

DANOS MORAIS.

QUANTUM INDENIZATÓRIO.

PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. 1.

A gastroplastia,indicada para o tratamento da obesidade mórbida, constitui cirurgia essencial à preservação da vida e da saúde da paciente segurada, não podendo ser mantida a recusa da operadora de plano de saúde tendo por fulcro a inexistência deste procedimento no rol da ANS. 2.

A jurisprudência oriunda dos Tribunais Pátrios já estabeleceu que o rol de cobertura obrigatória estipulado pela ANS - Agência Nacional de Saúde não é taxativo e sim meramente exemplificativo, por conter apenas a referência para a cobertura mínima a ser ofertada pelos planos de saúde, sendo, portanto, mero orientador das prestadoras de serviços de assistência à saúde.

Precedentes do STJ. 3.

Tratando-se de contrato de adesão, qualquer cláusula que implique limitação de direito deve ser redigida com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão, nos termos do art. 54, § 4º, do CDC. 4.

A recusa na cobertura de procedimento médico indicado por especialista constitui motivo apto a dar ensejo à reparação por danos morais, na medida em que a associada restou frustrada em sua justa expectativa de ver coberto o procedimento cirúrgico solicitado. 5.

No tocante ao quantum indenizatório, entende-se que a condenação arbitrada em R$ 10.000,00 (dez mil reais) deve ser mantida, em atenção às peculiaridades do caso concreto e em atendimento aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 6.

Apelação conhecida e improvida. 7.Unanimidade.     (ApCiv 0180632019, Rel.

Desembargador(a) RICARDO TADEU BUGARIN DUAILIBE, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 21/10/2019 , DJe 01/11/2019) (grifo nosso)   PROCESSO CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

TUTELA DE URGÊNCIA.

PLANO DE SAÚDE.

OBESIDADE MÓRBIDA DE GRAU II.

GASTROPLASTIA POR VIDEOLAPAROSCOPIA.

PRESCRIÇÃO DE TRATAMENTO QUE CABE SOMENTE AO MÉDICO.

PRESENÇA DOS REQUISITOS EXIGIDOS NO ART. 300 DO CPC.

PRECEDENTES DO STJ.

CABIMENTO DA TUTELA.

RECURSO PROVIDO   I – Conforme entendimento adotado pela Corte Superior de Justiça, compete ao médico, e apenas ao médico, definir e prescrever os tratamentos e medicamentos necessários ao paciente, constituindo-se, assim, abusiva a cláusula contratual ou conduta do convênio que exclui tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do paciente, porque apenas lhe compete estabelecer as doenças que terão cobertura, mas nunca o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura;   II - a gastroplastia, indicada para o tratamento da obesidade mórbida e outras doenças dela derivadas, constitui cirurgia essencial à preservação da vida e da saúde do paciente segurado, não se confundindo com simples tratamento para emagrecimento;   III- verificado, face aos elementos probatórios constantes dos autos, a presença dos requisitos exigidos no art. 300 do CPC, torna-se imperiosa a concessão da tutela de urgência consistente em determinar, ao plano de saúde, que autorize, garanta e custeie, a realização, na segurada portadora de obesidade mórbida grau II, da cirurgia de “gastroplastia para obesidade mórbida por videolaparoscopia”, sob pena de multa;   IV – agravo provido. (TJ-MA, Terceira Câmara Cível, Agravo de Instrumento nº 0810529-94.2020.8.10.0000, Rel.

Des.

Cleones Carvalho Cunha, j. em 12/11/2020) (grifo nosso)   Necessária, portanto, a realização dos procedimentos cirúrgicos pela agravada, e evidenciado o caráter clínico do procedimento, a negativa do plano de saúde agravante mostra-se abusiva, sendo o desprovimento do recurso medida de rigor.

Nessa toada, esclareço, quanto às astreintes fixadas, que as não considero incabíveis ou excessivas, nem que se prestem a enriquecer sem causa a agravada.

Com efeito, o razoável prazo fixado pelo Juízo de base se mostra suficiente para a organização da agravante e compatível com a situação de saúde da recorrida, perceptível pelos documentos médicos acostados com a exordial, que revelam a urgência para realização do tratamento.

Realço que a situação de urgência foi agravada pela negativa de tratamento pelo plano de saúde, tornando a imposição da multa diária necessária para assegurar o tempestivo cumprimento da decisão judicial antecipatória.

Ante o exposto, estando a presente decisão estribada na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, bem como na deste Tribunal de Justiça do Maranhão, na forma do artigo 932, inciso IV, do Código de Processo Civil, e nos termos do parecer ministerial, monocraticamente NEGO PROVIMENTO ao recurso.   Publique-se.

Intimem-se.   São Luís (MA), (DATA DO SISTEMA).   Desembargador Kleber Costa Carvalho Relator “ORA ET LABORA”    

  PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0818394-71.2020.8.10.0000 – SÃO LUÍS Agravante : Bradesco Saúde S/A Advogado : Reinaldo Luis Tadeu Rondina Mandaliti (OAB/MA 11.706-A) Agravado : Nathanny Hellen Silva Advogada : Rafaella Cardoso Almada Lima (OAB/MA 8.034) Relator : Desembargador Kleber Costa Carvalho   DECISÃO   Trata-se de agravo de instrumento interposto por Bradesco Saúde S/A, com pedido de efeito suspensivo, em face de decisão proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara Cível de São Luís nos autos da ação movida contra si por Nathanny Hellen Silva, que deferiu o pedido de tutela de urgência pleiteado pela parte autora, nos seguintes termos:   Assim, atendidos os pressupostos exigidos para a concessão da tutela de urgência, e com fundamento no art. 300 do CPC/2015, CONCEDO A TUTELA DE URGÊNCIA para determinar que a requerida, BRADESCO SAÚDE S/A, autorize e custeie o procedimento de GASTROPLASTIA PARA OBESIDADE MÓRBIDA POR VIDEOLAPAROSCOPIA da autora, NATHANNY HELLEN SILVA, com o fornecimento de todo o material necessário à sua realização, em conformidade com a requisição médica, no prazo máximo de 10 (dez) dias, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais), limitada a incidência de 30 (trinta) dias, em caso de descumprimento, sem prejuízo de majoração em caso de descumprimento após o transcurso do prazo ora assinalado.

Por conseguinte, proceda-se ainda, a citação dos requeridos para, caso queira, apresentar Contestação no prazo de 15 (quinze) dias, sob as advertências do art. 285 do Código de Processo Civil, o qual estatui que, não sendo contestada a ação, se presumirão aceitos pela requerida, como verdadeiros, os fatos articulados pelo autor.

Intime-se.

Cumpra-se com URGÊNCIA.   Analisando a petição inicial (id 37775214 do processo originário, de nº 0835688-36.2020.8.10.0001), vejo que a ora agravada relata que é consumidora de plano de saúde ofertado pela agravante, estando adimplente em suas obrigações.

Diz que, em razão de doença grave denominada “Obesidade Mórbida Grau III”, necessita submeter-se urgentemente a procedimento de “Gastroplastia para Obesidade Mórbida por Videolaparoscopia”.

Diz que, há anos, faz tratamentos médicos sem obter reversão em sua situação, aumentando assustadoramente de peso a cada dia.

Segundo relatório médico, possuiria esteatose hepática, resistência insulínica, esofagite erosiva distal e artrose de joelho esquerdo, o que traria graves e irreparáveis riscos à sua saúde.

Apesar do relato médico de sua situação, o tratamento teria sido negado pelo plano de saúde, o que a conduziu à busca por tutela jurisdicional.

Em suas razões recursais (id 8845057), fundamenta a agravante a sua irresignação na ausência de obrigação legal e contratual de cobertura.

Nesse sentido, aduz que o procedimento de gastroplastia seria incluído como de cobertura obrigatória na Resolução Normativa nº 428 da ANS; todavia, a situação da agravada estaria fora da diretriz de utilização, visto que ela não possuiria obesidade mórbida instalada há mais de 05 (cinco) anos.

Pontua, ainda, que o rol de cobertura obrigatória da ANS seria taxativo, inclusive consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

Aduz que a multa cominada deveria ser reduzida, e ampliado o prazo para cumprimento da decisão, sob pena de enriquecimento sem causa por parte da autora.

Requereu, em face disso, a concessão de efeito suspensivo ao agravo, até o julgamento de mérito.

Ao final, pede o provimento do recurso, para que seja revogada a decisão agravada.

Autos conclusos. É o relato necessário.

Passo a decidir.

Do exame dos requisitos de admissibilidade recursal, constato que o agravo é tempestivo, encontrando-se devidamente instruído de acordo com o artigo 1.017 do CPC, motivo pelo qual passo a analisar o pedido de antecipação de tutela formulado na peça recursal, fazendo-o à luz do art. 1.019, I, do Código de Processo Civil.

O referido dispositivo legal, juntamente com o art. 300 do CPC e os escólios doutrinário e jurisprudencial, permitem asseverar que a concessão da liminar no agravo depende de dois requisitos fundamentais: o fumus boni iuris, revelado pelo juízo de probabilidade acerca da existência do direito material ameaçado; e o periculum in mora, traduzido pelo perigo de dano ou pelo risco ao resultado útil do processo.

Consoante ensina Daniel Amorim Assumpção Neves:    “O art. 1.019, I, do Novo CPC, seguindo a tradição inaugurada pelo art. 527, III, do CPC/1973, indica exatamente do que se trata: tutela antecipada do agravo, porque, se o agravante pretende obter de forma liminar o que lhe foi negado em primeiro grau de jurisdição, será exatamente esse o objeto do agravo de instrumento (seu pedido de tutela definitiva).

Tratando-se de genuína tutela antecipada, caberá ao agravante demonstrar o preenchimento dos requisitos do art. 300 do Novo CPC: (a) a demonstração da existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito, e (b) o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (no caso específico do agravo de instrumento o que interessa é a preservação da utilidade do próprio recurso)”[1].   Tendo isso em vista, constato que o efeito suspensivo não deve ser concedido.

De início, cabe pontuar que a relação entre as operadoras de plano de saúde e seus usuários – como a que ocorre na espécie – é regida pelo CDC, eis que a segurada (autora/agravada) é destinatária final dos serviços prestados.

Outrossim, a Lei nº 9.656/98, que regula os planos e seguros privados de assistência à saúde, não afasta a incidência das normas de proteção ao consumidor, eis que estas devem prevalecer sempre que se tratar de relação de consumo, como é o caso posto à deslinde.

Não por outro motivo, a Súmula 469 do STJ dispõe que “aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde".

Nessa toada, vejo que o fundamento da irresignação da agravante reside no fato de que o procedimento indicado pelos profissionais de saúde à agravada, apesar de previsto no rol de procedimentos mínimos obrigatórios da ANS (Agência Nacional de Saúde Suplementar), não atende às diretrizes de utilização para cobertura de procedimentos na saúde suplementar. É esse o teor do documento[2]:   ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE – 2018  ANEXO  II  -  DIRETRIZES  DE  UTILIZAÇÃO  PARA  COBERTURA DE PROCEDIMENTOS NA SAÚDE SUPLEMENTAR 27.  GASTROPLASTIA (CIRURGIA BARIÁTRICA) POR VIDEOLAPAROSCOPIA OU POR VIA LAPAROTÔMICA 1.

Cobertura obrigatória para pacientes com idade entre 18 e 65 anos, com falha  no  tratamento  clínico  realizado  por,  pelo  menos,  2  anos  e obesidade mórbida instalada há mais de cinco anos, quando preenchido pelo menos um dos critérios listados no Grupo I e nenhum dos critérios listados no Grupo II: Grupo I a.Índice de Massa Corpórea (IMC) entre 35 Kg/m2 e 39,9 Kg/m2, com co-morbidades (doenças agravadas pela obesidade e que melhoram quando a mesma é tratada de forma eficaz) que ameacem a vida (diabetes, ou apnéia do sono, ou hipertensão arterial, ou dislipidemia, ou doença coronariana, ou osteo-artrites, entre outras); b.IMC igual ou maior do que 40 Kg/m2, com ou sem co-morbidades.

Grupo II a.pacientes psiquiátricos descompensados, especialmente aqueles com quadros  psicóticos  ou  demenciais  graves  ou  moderados  (risco  de suicídio); b. uso de álcool ou drogas ilícitas nos últimos 5 anos.

Referência Bibliográfica Resolução do CFM nº 1.942/2010.   A negativa do plano, segundo leio ao id 37776176 dos autos originários, decorreu do fato de não ter a agravada quadro de obesidade mórbida há mais de 05 (cinco) anos. É o que se constata também às fls. 05/06 do id 8845057.

De fato, percebo que, apesar de a agravada sofrer com falha no tratamento clínico há 02 (dois) anos, a situação de “Obesidade Mórbida – Grau III” em que se encontra atualmente é mais recente, visto que ela apresenta 55,6 kg acima do peso saudável, mas ganhou 50 kg em 01 (um) ano, após problemas familiares (cf. fls. 04, 05 e 08 de id 37775224).

Assim, seguindo-se à risca o disposto nas Diretrizes de Utilização citadas acima, não haveria evidência apta a determinar a cobertura do plano de saúde para tal procedimento.

Todavia, ainda que o agravante cite precedente do Superior Tribunal de Justiça que considera que o rol da ANS não é meramente exemplificativo (REsp nº 1.733.013/PR, da 4ª Turma daquela Corte), é certo que há decisão mais recente do mesmo Tribunal, oriunda de sua 3ª Turma, e que, segundo entendo, é mais consentânea à garantia de direitos fundamentais e de direitos do consumidor em situações tão graves como às pertinentes ao direito à vida e à saúde.

Mais que isso, parece ser essa posição mais recente externada pela Corte da Cidadania mais alinhada ao direito pátrio, conforme delineado pela Constituição Federal, bem como à longa tradição de decisões que forma a jurisprudência do STJ.

Cito, portanto, o aludido julgado, leading case a ser observado na hipótese trazida a esta Relatoria:   AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

PLANO DE SAÚDE.

AUTOGESTÃO.

RECUSA DE COBERTURA A PROCEDIMENTO PRESCRITO PELA EQUIPE MÉDICA.

ABUSIVIDADE.

ALEGAÇÃO DE PROCEDIMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS.

IRRELEVANTE.

ENUMERAÇÃO EXEMPLIFICATIVA.

PRECEDENTES.

DANO MORAL CONFIGURADO.

REVISÃO SÚMULA 7/STJ. 1.

Descabida a negativa de cobertura de procedimento indicado pelo médico como necessário para preservar a saúde e a vida do usuário do plano de saúde. 2.

O fato de o procedimento não constar no rol da ANS não significa que não possa ser exigido pelo usuário, uma vez que se trata de rol exemplificativo. 3.

Verificado pela Corte de origem, com suporte nos elementos probatórios dos autos, que a recusa da operadora do plano de saúde em custear o tratamento para o câncer em estado avançado ocasionou danos morais. 4.

O acolhimento do recurso, quanto à inexistência de dano moral, demandaria o vedado revolvimento do substrato fático-probatório constante dos autos, a teor da Súmula 7/STJ. 5.

Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 1442296 SP 2019/0037741-0, Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Data de Julgamento: 23/03/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/03/2020)   Vê-se, portanto, decidido de forma bem clara, que o rol da ANS é meramente exemplificativo, razão pela qual a não inserção de procedimento necessário para preservar a saúde e a vida do usuário em tal relação não significar que não possa ser exigido pelo usuário.

Como bem explicitado pelo Min.

Paulo de Tarso Sanseverino em seu voto, “a exclusão da cobertura afronta o princípio da boa-fé contratual, já que no momento da contratação a fornecedora acena com a perspectiva de dar cobertura aos tratamentos necessários ao paciente, inclusive os mais modernos, atraindo o consumidor, que no entanto se vê desprotegido quando necessita efetivamente de tratamento”.

Nessa senda, a questão aqui ainda é mais dramática, porquanto o procedimento está incluído em rol da ANS, e a negativa decorre tão somente de não atender suficientemente a diretrizes de utilização anexas.

Ora, se o rol, em si, como decidiu recentemente o Superior Tribunal de Justiça, é meramente exemplificativo, o que dizer das diretrizes complementares para a sua utilização? A sua observância, portanto, não é cogente.

Dessa forma, entendo que o caso é de se verificar, ao menos nessa quadra de cognição sumária, as recomendações médicas existentes no caso concreto, das quais se deflui que há a indicação de “cirurgia de Gastroplastia por Vídeo Laparoscopia” (fl. 04 do id 37775224 dos autos originais).

Mais que isso, os demais documentos de profissionais da saúde apresentados com a petição inicial autoral revelam a urgência da realização do tratamento em questão, o que deve ser considerado por este Juízo.

Dessarte, sob essa perspectiva, ao menos em um juízo prefacial, constato que a conduta da agravante, consistente na negativa de realização do procedimento cirúrgico pretendido pela agravada, detém caráter abusivo.

Este Tribunal de Justiça tem decidido em sentido semelhante:   DIREITO DO CONSUMIDOR.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA INAUDITA ALTERA PARTE.

PLANO DE SAÚDE.

DIREITO À SAÚDE – ART. 196, CF.

APLICAÇÃO DO CDC.

NEGATIVA DE COBERTURA INJUSTIFICADA.

CIRÚRGIA GASTROPLASTIA POR VIDEOLAPAROSCOPIA.

DANO MORAL CONFIGURADO.

APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.

UNANIMIDADE.

I.

O direito à saúde constitui direito fundamental do homem, sendo corolário do direito à vida.

II.

Quanto à natureza da relação jurídica estabelecida entre as partes, ratifico na íntegra o entendimento do juízo de base no sentido que o caso concreto deve ser tratado sob o manto do Código de Defesa do Consumidor.

III.

O apelado enfatiza que por motivo de graves doenças denominadas “OBESIDADE MÓRBIDA GRAU II, DIABETES MELLITUS TIPO 2 e HIPERTENSÃO ARTERIAL”, e sendo idoso, faz uso contínuo de medicações diárias e necessita submeter-se urgentemente ao procedimento de “GASTROPLASTIA POR VIDEOLAPAROSCOPIA”, contudo teve negada a autorização para a cirurgia pela apelante.

IV.

A negativa de cobertura que se deu em virtude do tratamento médico em questão não constar do rol dos procedimentos obrigatórios mínimos da Agência Nacional de Saúde - ANS.

V.

No entanto, o rol de procedimentos da ANS que não é taxativo, dispondo apenas sobre os procedimentos mínimos e básicos que devem ser obrigatoriamente cobertos.

VI.

Logo, não pode a recorrente excluir ou limitar o tratamento médico sem expressa previsão legal, não sendo razoável a recusa em custear a implantação de órtese vital à saúde da segurada.

VII.

Neste contexto verifica-se que, sob o ângulo compensatório, que o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) fixado pelo magistrado de base se mostra adequado, uma vez que atende aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade, além do caráter repressor da medida, sem que isto configure enriquecimento ilícito, cabendo ao prudente arbítrio dos juízes a fixação do montante, para o qual se faz cabível a revisão, quando a fixação de base for inferior ou excessiva.

VIII.

Apelação conhecida e desprovida. (TJ-MA, Quinta Câmara Cível, Apelação Cível nº 0807138-65.2019.8.10.0001, Rel.

Des.

Raimundo José Barros de Sousa, j. em 28/09/2020) (grifo nosso)   APELAÇÃO CÍVEL.

NEGATIVA DE COBERTURA DE CIRURGIA BARIÁTRICA.

ROL DA ANS.

ROL EXEMPLIFICATIVO.

DANOS MORAIS.

QUANTUM INDENIZATÓRIO.

PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. 1.

A gastroplastia,indicada para o tratamento da obesidade mórbida, constitui cirurgia essencial à preservação da vida e da saúde da paciente segurada, não podendo ser mantida a recusa da operadora de plano de saúde tendo por fulcro a inexistência deste procedimento no rol da ANS. 2.

A jurisprudência oriunda dos Tribunais Pátrios já estabeleceu que o rol de cobertura obrigatória estipulado pela ANS - Agência Nacional de Saúde não é taxativo e sim meramente exemplificativo, por conter apenas a referência para a cobertura mínima a ser ofertada pelos planos de saúde, sendo, portanto, mero orientador das prestadoras de serviços de assistência à saúde.

Precedentes do STJ. 3.

Tratando-se de contrato de adesão, qualquer cláusula que implique limitação de direito deve ser redigida com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão, nos termos do art. 54, § 4º, do CDC. 4.

A recusa na cobertura de procedimento médico indicado por especialista constitui motivo apto a dar ensejo à reparação por danos morais, na medida em que a associada restou frustrada em sua justa expectativa de ver coberto o procedimento cirúrgico solicitado. 5.

No tocante ao quantum indenizatório, entende-se que a condenação arbitrada em R$ 10.000,00 (dez mil reais) deve ser mantida, em atenção às peculiaridades do caso concreto e em atendimento aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 6.

Apelação conhecida e improvida. 7.Unanimidade.     (ApCiv 0180632019, Rel.

Desembargador(a) RICARDO TADEU BUGARIN DUAILIBE, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 21/10/2019 , DJe 01/11/2019) (grifo nosso)   PROCESSO CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

TUTELA DE URGÊNCIA.

PLANO DE SAÚDE.

OBESIDADE MÓRBIDA DE GRAU II.

GASTROPLASTIA POR VIDEOLAPAROSCOPIA.

PRESCRIÇÃO DE TRATAMENTO QUE CABE SOMENTE AO MÉDICO.

PRESENÇA DOS REQUISITOS EXIGIDOS NO ART. 300 DO CPC.

PRECEDENTES DO STJ.

CABIMENTO DA TUTELA.

RECURSO PROVIDO   I – Conforme entendimento adotado pela Corte Superior de Justiça, compete ao médico, e apenas ao médico, definir e prescrever os tratamentos e medicamentos necessários ao paciente, constituindo-se, assim, abusiva a cláusula contratual ou conduta do convênio que exclui tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do paciente, porque apenas lhe compete estabelecer as doenças que terão cobertura, mas nunca o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura;   II - a gastroplastia, indicada para o tratamento da obesidade mórbida e outras doenças dela derivadas, constitui cirurgia essencial à preservação da vida e da saúde do paciente segurado, não se confundindo com simples tratamento para emagrecimento;   III- verificado, face aos elementos probatórios constantes dos autos, a presença dos requisitos exigidos no art. 300 do CPC, torna-se imperiosa a concessão da tutela de urgência consistente em determinar, ao plano de saúde, que autorize, garanta e custeie, a realização, na segurada portadora de obesidade mórbida grau II, da cirurgia de “gastroplastia para obesidade mórbida por videolaparoscopia”, sob pena de multa;   IV – agravo provido. (TJ-MA, Terceira Câmara Cível, Agravo de Instrumento nº 0810529-94.2020.8.10.0000, Rel.

Des.

Cleones Carvalho Cunha, j. em 12/11/2020) (grifo nosso)   Necessária, portanto, a realização dos procedimentos cirúrgicos pela agravada e evidenciado, em um juízo de cognição sumária, o caráter clínico do procedimento, a negativa do plano de saúde agravante mostra-se abusiva, sendo o indeferimento do efeito suspensivo vindicado medida que se impõe, notadamente diante da não comprovação da fumaça do bom direito, e comprovada a urgência para realização do procedimento.

Sem prejuízo, esclareço, quanto às astreintes fixadas, que as não considero incabíveis ou excessivas, nem que se prestem a enriquecer sem causa a agravada.

Com efeito, o razoável prazo fixado pelo Juízo de base é suficiente para a organização da agravante e compatível com a situação de saúde da recorrida, perceptível pelos documentos médicos acostados com a exordial, que revelam a urgência para realização do tratamento.

Realço que a situação de urgência foi agravada pela negativa de tratamento pelo plano de saúde, tornando a imposição da multa diária necessária para assegurar o tempestivo cumprimento da decisão judicial antecipatória.

Ante o exposto, ausentes os requisitos essenciais à concessão da antecipação de tutela recursal pleiteada, INDEFIRO o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao agravo de instrumento.  Intime-se a agravada, observado o art. 1.019, II, do CPC/15, para, no prazo legal, apresentar, se quiser, contrarrazões, facultando-lhe a juntada da documentação que entender necessária ao julgamento do recurso.

Ultimadas as providências antes determinadas ou transcorridos os prazos respectivos, encaminhem-se os autos à douta Procuradoria Geral de Justiça.

Publique-se.

Intimem-se.   São Luís (MA), 15 de dezembro de 2020.   Desembargador Kleber Costa Carvalho Relator “ORA ET LABORA” [1]          Manual de direito processual civil – Volume único / Daniel Amorim Assumpção Neves – 8. ed. – Salvador: Ed.

JusPodivm, 2016. [2] Disponível em .

Acesso em 15/12/2020.