TJPB - 0808214-32.2021.8.15.2001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA PARAÍBA GABINETE DESª.

AGAMENILDE DIAS ARRUDA VIEIRA DANTAS ACÓRDÃO APELAÇÃO CÍVEL nº 0808214-32.2021.8.15.2001 ORIGEM : 5ª Vara de Fazenda Pública da Comarca da Capital RELATORA : Desª.

Agamenilde Dias Arruda Vieira Dantas APELANTE : Estado da Paraíba, representado por seu Procurador APELADA : Galvão Amorim Construção e Incorporação Ltda - ME ADVOGADO : Carlos Fernandes de Lima Neto - OAB/PB 9.575 Ementa: Tributário.

Apelação cível.

Cobrança de ICMS sobre serviços de concretagem.

Inaplicabilidade.

Incidência de ISS.

Súmulas 167 e 432 do STJ.

Recurso desprovido.

I.

Caso em exame 1.

Apelação cível interposta pelo Estado da Paraíba contra sentença que julgou procedente ação de obrigação de fazer ajuizada pela construtora Galvão Amorim Construção e Incorporação Ltda. – ME, determinando a emissão da Certidão de Regularidade Fiscal (CREF) para viabilizar a concessão da Licença de Habitação (Habite-se) do empreendimento Edifício Branco Haus, diante da controvérsia sobre a incidência de ICMS sobre serviços de concretagem.

II.

Questão em discussão 2.

Há duas questões em discussão: (i) determinar se os serviços de concretagem fornecidos à construtora se sujeitam à incidência de ICMS ou ISS; e (ii) analisar a possibilidade de o Fisco Estadual condicionar a expedição da Certidão de Regularidade Fiscal ao pagamento de ICMS, como forma de coação administrativa.

III.

Razões de decidir 3.

Os serviços de concretagem, quando prestados por empreitada para construção civil, configuram prestação de serviço sujeita à incidência de ISS, nos termos do item 7.02 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/03, salvo quando houver fornecimento de mercadorias produzidas fora do local da obra, hipótese não comprovada nos autos. 4.

A Súmula 167 do STJ estabelece que “o fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil, preparado no trajeto até a obra em betoneiras acopladas a caminhões, é prestação de serviço, sujeitando-se apenas à incidência do ISS”. 5.

A tese firmada no REsp nº 1.135.489/AL, em sede de recurso repetitivo, e a Súmula 432 do STJ reforçam que as empresas de construção civil não estão obrigadas a recolher ICMS sobre insumos adquiridos para a execução de sua atividade-fim, estando sujeitas apenas ao ISS. 6.

Inexiste nos autos prova de que os serviços de concretagem prestados à apelada se enquadram na exceção prevista no item 7.02 da LC nº 116/03, de modo que a incidência de ICMS é indevida. 7.

O Fisco Estadual não pode condicionar a expedição de Certidão de Regularidade Fiscal (CREF) ao pagamento de tributo controverso, devendo valer-se dos meios legais, como a execução fiscal, para a cobrança de eventual crédito tributário, sob pena de configurar coação administrativa ilícita. 8.

A sentença recorrida encontra-se em consonância com a jurisprudência do STJ e desta Corte de Justiça, não havendo razões para reforma.

IV.

Dispositivo e tese 9.

Recurso desprovido.

Teses de julgamento: “1.

Os serviços de concretagem, quando prestados no âmbito da construção civil por empreitada, sujeitam-se exclusivamente à incidência de ISS, salvo comprovação de que o concreto foi produzido fora do local da prestação do serviço. 2. É ilegítima a negativa de expedição de Certidão de Regularidade Fiscal como meio coercitivo para o pagamento de tributo controverso, cabendo à Administração Pública utilizar-se das vias legais adequadas para cobrança.” ______ Dispositivos relevantes citados: CF, arts. 155, II, e 156, III; Lei Complementar nº 116/03, item 7.02 da lista anexa.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmulas 167 e 432; STJ, REsp nº 1.135.489/AL, Rel.

Min.

Luiz Fux, Primeira Seção, j. 09.12.2009; TJ-PB, Apelação Cível nº 0806996-30.2020.8.15.0731, Rel.

Des.

João Alves da Silva, 4ª Câmara Cível, j. 03.05.2022.

RELATÓRIO Trata-se de apelação cível interposta pelo ESTADO DA PARAÍBA, inconformado com os termos da sentença prolatada pelo Juízo da 5ª Vara de Fazenda Pública da Comarca da Capital que, nos autos de ação de obrigação de fazer ajuizada por GALVÃO AMORIM CONSTRUÇÃO E INCORPORAÇÃO LTDA – ME, julgou procedente o pleito autoral, com o seguinte dispositivo: “Ante o exposto, julgo PROCEDENTE o pedido, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para, confirmando a tutela antecipada anteriormente concedida, determinar ao Estado da Paraíba que emita a CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL (CREF), para que a construtora Autora possa tirar a Licença de Habitação (Habite-se) do empreendimento (Edifício Branco Haus).

Sem custas.

Condeno a parte vencida ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, § 3 do Código de Processo Civil.” (ID nº 31174782 - Pág. 1/4) Nas razões de seu inconformismo (ID nº 31174786 - Pág. 1/8), a parte ré, ora apelante, aduz: “(...) haverá a incidência do ICMS quando o fornecimento do concreto produzido pelo prestador do serviço se der fora do local da prestação dos serviços, ou seja, a fabricação do concreto realizada fora do local da obra não constitui prestação de serviço, mas sim o simples fornecimento de uma mercadoria, inclusive classificada no código NCM/SH 3816.00 (cimentos, argamassas, concretos e composições semelhantes, refratários, exceto os produtos da posição 38.01).

Note-se que o preparo do concreto fora do local da obra caracteriza processo de industrialização (transformação dos produtos areia, brita, cimento e água em concreto para ser vendido como produto acabado) conforme se verifica quando da leitura do item 7.02 da lista anexa à LC 116/03.

Assim, cai por terra a aplicação da Súmula 167 do STJ, haja vista que, a depender do local onde for feita a mistura que resultará no produto final concreto, o produto estará sujeito ou não à incidência do ICMS.

No caso específico, legítima e legal a cobrança de ICMS sobre a areia, cimento, brita e plastificante”. (ID nº 31174786 - Pág. 1/8) Contrarrazões não ofertadas, apesar da parte apelada ter sido devidamente intimada (ID nº 31174787 - Pág. 1).

Desnecessidade de remessa dos autos à Procuradoria de Justiça, porquanto ausente interesse público primário a recomendar a intervenção obrigatória do Ministério Público. É o relato do essencial.

VOTO Estando presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

Trata-se de Ação de Obrigação de Fazer, proposta pela Construtora apelada, através da qual pleiteia a expedição da Certidão de Regularidade Fiscal (CREF), para possibilitar a concessão da Licença de Habitação (Habite-se) quanto ao empreendimento Edifício Branco Haus.

Extrai-se dos autos que a Construtora, ao dar entrada no processo administrativo para obtenção do referido documento, fora surpreendida com a notificação para pagamento de ICMS, no valor de R$ 106.223,40 (cento e seis mil, duzentos e vinte e três reais e quarenta centavos), por suposta ausência de apresentação de notas fiscais de alguns materiais necessários à construção da obra.

Em especial, o Auditor Fiscal registrou a ausência de 4 (quatro) materiais: areia, brita, aditivo e cimento.

Porém, a empresa promovente informou que não houve a compra isolada desses materiais, mas a contratação de serviço de fornecimento de concreto, conforme demonstrativo que contém o traço de concreto a ser utilizado (ID nº 31174752 - Pág. 1).

Assim, tratando-se de um serviço prestado por terceiro, estaria sujeito à tributação de ISS e não de ICMS, anexando precedentes desta Corte de Justiça nesse sentido, bem como apresentando mais de cinquenta notas fiscais que revelam o recolhimento do ISS (ID nº 31174753 - Pág. 1/53).

O artigo 156, III, da CF/88, dispõe que os Municípios detêm competência para instituição de imposto sobre os serviços de qualquer natureza, a serem definidos em Lei Complementar, desde que não compreendidos no artigo 155, II, in verbis: Art. 156.

Compete aos Municípios instituir impostos sobre: [...] III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.

Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: [...] II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; A incidência do ISS sobre a atividade de concretagem é incontroversa, consoante prevê a lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03.

Dentre os serviços dispostos na lista do referido diploma legal, o item 7 dispõe sobre os “serviços relativos a engenharia, arquitetura, geologia, urbanismo, construção civil, manutenção, limpeza, meio ambiente, saneamento e congêneres” merecendo destaque o disposto no item 7.02, abaixo apontado: Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

Conforme se verifica, a incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) nos serviços de concretagem respeita o disposto na Lei Complementar nº 116/03, com exceção, neste último caso, das mercadorias produzidas pelo prestador fora do local da prestação dos serviços, o qual passa a ser contribuinte do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS).

Inexiste, nos autos originários, elementos de informação que permitam enquadrar o serviço de concretagem, fornecido à apelada, na exceção acima descrita, não incidindo o ICMS.

Nesse sentido, o STJ tem entendimento cristalizado na Súmula 167: “O fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil, preparado no trajeto até a obra em betoneiras acopladas a caminhões, é prestação de serviço, sujeitando-se apenas à incidência do ISS”.

Demais disso, verifica-se que o decisum está em consonância ao entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp nº 1.1354.89/AL, submetido ao rito dos recursos repetitivos, assim ementado: PROCESSO CIVIL.

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

ARTIGO 543-C, DO CPC.

TRIBUTÁRIO.

ICMS.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS.

EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL.

MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS CONTRATADAS.

OPERAÇÕES INTERESTADUAIS.

NÃO INCIDÊNCIA. 1.

As empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário (Precedentes do Supremo Tribunal Federal: AI 242.276 AgR, Rel.

Ministro Marco Aurélio, Segunda Turma, julgado em 16.10.1999, DJ 17.03.2000; AI 456.722 AgR, Rel.

Ministro Eros Grau, Primeira Turma, julgado em 30.11.2004, DJ 17.12.2004; AI 505.364 AgR, Rel.

Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, julgado em 05.04.2005, DJ 22.04.2005; RE 527.820 AgR, Rel.

Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 01.04.2008, DJe-078 DIVULG 30.04.2008 PUBLIC 02.05.2008; RE 572.811 AgR, Rel.

Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe-113 DIVULG 18.06.2009 PUBLIC 19.06.2009; e RE 579.084 AgR, Rel.

Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe-118 DIVULG 25.06.2009 PUBLIC 26.06.2009.

Precedentes do Superior Tribunal de Justiça: EREsp 149.946/MS, Rel.

Ministro Ari Pargendler, Rel. p/ Acórdão Ministro José Delgado, Primeira Seção, julgado em 06.12.1999, DJ 20.03.2000; AgRg no Ag 687.218/MA, Rel.

Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 04.05.2006, DJ 18.05.2006; REsp 909.343/DF, Rel.

Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 03.05.2007, DJ 17.05.2007; REsp 919.769/DF, Rel.

Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 11.09.2007, DJ 25.09.2007; AgRg no Ag 889.766/RR, Rel.

Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 25.09.2007, DJ 08.11.2007; AgRg no Ag 1070809/RR, Rel.

Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 03.03.2009, DJe 02.04.2009; AgRg no REsp 977.245/RR, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28.04.2009, DJe 15.05.2009; e REsp 620.112/MT, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 07.05.2009, DJe 21.08.2009). 2. É que as empresas de construção civil, quando adquirem bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade-fim, não são contribuintes do ICMS.

Consequentemente, "há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual' (José Eduardo Soares de Melo, in 'Construção Civil - ISS ou ICMS?', in RDT 69, pg. 253, Malheiros)." (EREsp 149.946/MS). 3.

Recurso especial desprovido.

Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (STJ - REsp 1135489/AL, Rel.

Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010).

A tese firmada por ocasião do julgamento resultou na elaboração da Súmula nº 432 do STJ, que estabelece: “As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais”.

Nesse contexto, revela-se que a atividade de concretagem, desenvolvida pela apelada, consiste efetivamente em serviço, e não em circulação de mercadoria, o que implica na incidência, sobre essa atividade, do ISS e não do ICMS, tal como fixado na própria Constituição Federal.

A jurisprudência desta Corte de Justiça trilha no mesmo caminho: AGRAVO INTERNO.

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.

PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE CONSTRUÇÃO CIVIL.

EMPRESA DE CONCRETAGEM.

ATIVIDADE DE CONSTRUÇÃO CIVIL.

ALEGAÇÕES RECURSAIS QUE CONTRARIAM ENTENDIMENTO DE TRIBUNAL SUPERIOR.

SÚMULA Nº 432 DO STJ.

JULGAMENTO DO RESP Nº 1.354.89/A.

MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA.

DESPROVIMENTO. - A incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) nos serviços de concretagem respeita o disposto na Lei Complementar n. 116/03, com exceção, neste último caso, das mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, o qual passa a ser contribuinte do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS). - Não há nos autos qualquer prova acerca do enquadramento da apelante na exceção acima descrita, não incidindo, portanto, o ICMS sobre o valor correspondente ao material de concretagem. - Aplica-se ao caso a súmula 167 do STJ: “O fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil, preparado no trajeto até a obra em betoneiras acopladas a caminhões, é prestação de serviço, sujeitando-se apenas à incidência do ISS”. - verifica-se que as alegações recursais afrontam entendimento do STJ, correspondente à Súmula nº 432, segundo a qual “as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais”. (0806996-30.2020.8.15.0731, Rel.

Des.

João Alves da Silva, APELAÇÃO CÍVEL, 4ª Câmara Cível, juntado em 03/05/2022) APELAÇÃO CÍVEL — EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL — PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE CONSTRUÇÃO CIVIL — EMPRESA DE CONCRETAGEM — INCIDÊNCIA DE ISS — EXECUÇÃO FISCAL — COBRANÇA DE MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA — ALEGAÇÃO DE INCIDÊNCIA DO ICMS — EXCEÇÃO PREVISTA NA LC 116/02, ITEM 7.03 — FORNECIMENTO DO CONCRETO FORA DO LOCAL DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO — NÃO COMPROVAÇÃO — APLICAÇÃO DA SÚMULA 167 DO STJ — DESCONSTITUIÇÃO DA EXECUÇÃO FISCAL — PROVIMENTO DO RECURSO. — Conforme se verifica, a incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) nos serviços de concretagem respeita o disposto na Lei Complementar n. 116/03, com exceção, neste último caso, das mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, o qual passa a ser contribuinte do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS). — Contudo, não há nos autos qualquer prova acerca do enquadramento da apelante na exceção acima descrita, não incidindo, portanto, o ICMS sobre o valor correspondente ao material de concretagem.

Nesse sentido, aplica-se a súmula 167 do STJ: “O fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil, preparado no trajeto até a obra em betoneiras acopladas a caminhões, é prestação de serviço, sujeitando-se apenas à incidência do ISS”. (0806048-93.2017.8.15.0731, Rel.

Des.

Saulo Henriques de Sá e Benevides, APELAÇÃO CÍVEL, 3ª Câmara Cível, juntado em 21/09/2020) Noutro ponto, verifica-se que o Fisco Estadual não pode criar empecilhos de natureza administrativa como meio de forçar o pagamento do tributo, uma vez que dispõe dos meios legais para tanto, tais como a propositura de Execução Fiscal.

Com tais razões, NEGO PROVIMENTO ao presente recurso, mantendo inalterada a sentença vergastada.

A teor do art. 85, §11º, do CPC, entendo por bem majorar os honorários advocatícios sucumbenciais, já incluídos os recursais, devidos pela parte ré, para o percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa. É o voto.

João Pessoa, datado e assinado eletronicamente.

Desª.

Agamenilde Dias Arruda Vieira Dantas Relatora