TJCE - 0233564-72.2022.8.06.0001

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Comarca de Fortaleza 4ª Vara da Fazenda Pública (SEJUD 1º Grau) Rua Desembargador Floriano Benevides Magalhaes nº 220, Água Fria - CEP 60811-690, Fone: (85) 3492 8878, Fortaleza-CE - E-mail: [email protected] Processo nº: 0233564-72.2022.8.06.0001 Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Assunto: [Reserva de Vagas] Requerente: AUTOR: CLEBERT ALMANACY Requerido: FUNDACAO REGIONAL DE SAUDE - FUNSAUDE e outros (2) SENTENÇA Vistos, etc.

Cuida-se de Ação Ordinária de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Tutela de Urgência, proposta por Clebert Almanacy, em face da Fundação Regional de Saúde – FUNSAUDE, da Fundação Getúlio Vargas – FGV e do Estado do Ceará, objetivando, em síntese, a procedência do pedido em todos os seus termos, com a divulgação, pela FGV, de todo o trâmite recursal para a avaliação dos recursos da entrevista de heteroidentificação, e, sendo comprovada a inexistência de uma segunda avaliação fenotípica para o julgamento do recurso, a anulação da fase do certame que refere à entrevista de heteroidentificação, somente referente ao cargo de médico psiquiatra.

O requerente alega às fls. 01/17 que o Governo do Estado do Ceará, por meio da Fundação Regional de Saúde do Estado do Ceará (FUNDSAÚDE), pelo Edital nº 01, de 24 de junho de 2021, deu abertura ao concurso público de provas e títulos para o preenchimento de vagas para os empregos públicos de Nível Superior, na Área Médica e dentre as vagas e especialidades trazidas pelo concurso público, tem-se a de Médico – Psiquiatria, com 4 vagas para disputa em ampla concorrência e 1 vaga para as cotas de negros.

Informa que é Médico Psiquiatra (CRM 7269 CE - RQE 7621) e foi candidato aprovado em 2º lugar na modalidade de cotas raciais, nas vagas destinadas ao cargo Médico – Psiquiatria, no concurso público promovido (FUNDSAÚDE), conforme Resultado de Aprovados publicado dia 18/02/2021.

Aduz que apenas dois médicos psiquiatras demonstraram interesse em concorrer às vagas das ações afirmativas, o autor, e a médica Liana Costa Castro Alves, sendo, a última, em primeiro momento, indeferida, como pessoa negra, conforme resultado preliminar do dia 21/01/2022.

Alega ainda que a candidata Liana apresentou recurso, no dia 24/01/2022, acerca do indeferimento de sua avaliação fenotípica, que foi deferido pela banca organizadora no dia 15/02/20223, logo a candidata passou a ser habilitada dentro das cotas para pessoas negras.

Argumenta que a Fundação Getúlio Vargas (FGV) não deixa claro: “Quais os critérios utilizados para avaliar o recurso; se a banca avaliativa de fenótipo é quem delibera sobre os recursos; e quais os argumentos que podem ser questionados para que haja mudança do ponto de vista da banca.” Ademais, aduz que a conduta praticada pela banca organizadora fere de forma cristalina o princípio da publicidade dos atos da administração pública e ocasiona ofensa a toda à sociedade, já que o cumprimento da lei é de interesse social e geral, e, não havendo certeza de que a Lei nº 14.432 de 25 de março de 2021 está sendo cumprida, logo, há uma ofensa gravíssima ao Estado de Direito.

Argumenta que a banca examinadora infringiu diversos desses trâmites, sendo o principal deles: a não divulgação do currículo dos avaliadores, ausência de comissão recursal de heteroidentificação, a falta de publicidade dos critérios de avaliação fenotípica, a ausência de esclarecimentos de como ocorre o julgamento de recursos.

Ao final, requer o deferimento da medida liminar, para a suspensão do prosseguimento do concurso público de provas e títulos, instrumentalizado pelo Edital nº 01, de 24 de junho de 2021, somente em relação ao cargo de médico psiquiatra, com acesso a vaga por cotas raciais, até que seja estabelecido o equivalente contraditório/informações da presente demanda.

Despacho de fl. 121 deferindo os benefícios da gratuidade da Justiça em favor da parte autora e reservando-se para apreciar o pedido de tutela provisória após estabelecido o contraditório.

Expedição de Carta Precatória de fl. 127 com a finalidade de citação da Fundação Getúlio Vargas (FGV).

Contestação do Estado do Ceará de fls. 133/159 alegando, preliminarmente, a ilegitimidade passiva do Estado do Ceará.

No mérito, alega indevida ingerência do poder judiciário na análise de critérios objetivos e avaliações segundo o edital de concursos públicos e o princípio da vinculação ao edital; a observância ao princípio da separação dos poderes e a impossibilidade de intervenção judicial no mérito administrativo em concursos públicos; a ofensa ao art. 5º da CF/88 e a isonomia entre os candidatos; e a impossibilidade de nomeação antes do trânsito em julgado da decisão: vedação legal – art. 1.º da lei 9.494/97.

Contestação da Fundação Regional de Saúde – FUNSAÚDE, de fls. 160/178, alegando preliminarmente a inépcia da exordial e a ilegitimidade passiva da FUNSAUDE.

No mérito, alega ausência de qualquer irregularidade no certame, e que os critérios de avaliação de heteroidentificçaão constam no edital de abertura e específico de convocação.

Petição da Fundação Regional de Saúde – FUNSAÚDE de fls. 194/195 informando o link e acesso ao vídeo da entrevista de heteroidentificação da candidata Liana Costa Castro Alves e que é natural de qualquer fase recursal, a decisão anteriormente realizada pode ser revista e alterado o resultado.

Petição da FGV de fls. 196/203 trazendo esclarecimentos sobre o procedimento de heteroidentificação, afirmando que foi realizado observando as determinações e os trâmites estabelecidos na Lei Estadual nº 17.432 de 25.03.2021, em atendimento ao princípio da legalidade.

Réplica às fls. 204/210 pugnando pela confirmação dos pedidos exarados na inicial.

Instado a se manifestar, o Ministério Público apresentou parecer às fls. 221/231, manifestando-se pela improcedência da presente ação.

Contestação da Fundação Getúlio Vargas às fls. 231/254 alegando, no mérito, a impossibilidade de o poder judiciário substituir a banca examinadora em certames públicos e precedentes dos tribunais superiores.

Decisão da 1ª Vara da Fazenda Pública de fls. 278/281 declinando da competência para processar e julgar o presente feito.

Petição da parte autora de fls. 282/285 se manifestando acerca do parecer do Ministério Público.

Réplica acerca da contestação da Fundação Getúlio Vargas. É breve o relatório.

DECIDO.

Por se tratar de feito com provas documentais suficientes para a prolação de sentença, entendo pela desnecessidade de realização de audiência de instrução, motivo pelo qual passo ao julgamento antecipado da lide, na forma do artigo 355, I do CPC.

Inicialmente, verifico que não se configura a ilegitimidade passiva ad causam do Estado do Ceará e da FUNSAÚDE, de modo que são imediatamente responsáveis pela realização do concurso em questão.

Também não se configura inépcia da inicial, haja vista a aptidão da exordial e delimitação dos requerimentos almejados.

Por fim, acerca da impugnação à justiça gratuita também não merece ser acolhida, pois sabe-se que cabe ao impugnante o ônus da prova da condição financeira do impugnado para arcar com as despesas processuais sem prejuízo de seu sustento ou de sua família, ônus do qual não se desimcumbiu.

Ademais, passa-se à análise de uma questão processual relevante na presente demanda, a qual poderia conduzir à extinção do processo sem resolução do mérito, já que o promovente pleiteia não sua aprovação, mas a reprovação de terceiro, a que afetaria diretamente o direito da candidata Liana Costa Castro Alves, a qual não foi chamada para compor o polo passivo da presente lide a fim se defender e ter assegurado seu direito ao contraditório.

No entanto, entendo pelo respeito ao princípio da primazia da decisão de mérito, no qual dispõe acerca da superação dos vícios processuais sanáveis, possibilitando a análise do mérito e a consequente solução do conflito por meio da decisão judicial, já que o direito da terceira que deveria constar no polo passivo da demanda não será afetado.

Preliminares rejeitadas.

Passa-se a análise do meritum causae.

In casu, a presente postulação meritória tem como desiderato a clareza quanto aos critérios utilizados para o provimento do recurso da candidata Liana Costa Castro Alves, eis que a sua condição de negra havia sido primeiramente indeferida pela banca.

Desse modo, após detida análise dos autos, verifica-se que, partindo-se dos pressupostos descritos no respectivo edital do concurso e nos demais critérios de avaliação, não há como se concluir que o requerente tenha sido prejudicado pela banca examinadora do concurso, quando do posterior deferimento, em fase recursal prevista no edital, da avaliação fenotípica da candidata aprovada em primeiro lugar.

Dessa forma, ao contrário do alegado pelo promovente não existe obrigatoriedade de publicidade de razões de deferimento de recurso, de modo que o recurso é interposto por quem se sente lesado, no caso a candidata que teve sua avaliação fenotípica indeferida, e a banca do certame o julga sem a necessidade de participação de terceiros, como o demandante, nesse procedimento.

Ainda, entende-se que não é cabível a ingerência do Judiciário na autonomia da banca examinadora do concurso, de modo que a interferência do Judiciário não pode ser afastada, mas cinge-se ao controle da legalidade.

Nesse ínterim, sabe-se que a intervenção do Poder Judiciário nas avaliações dos concursos públicos somente tem cabimento em hipóteses excepcionais, quando se observa erro grosseiro ou flagrante ilegalidade.

Assim, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema de Repercussão Geral nº 485, no RE 632.853, fixou a seguinte tese de observância necessária a todas as instâncias de jurisdição: “Os critérios adotados por banca examinadora de um concurso não podem ser revistos pelo Poder Judiciário”.

Reiterando o mesmo entendimento, no RMS 28.204, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reafirmou a jurisprudência no sentido de que os atos administrativos da comissão examinadora do concurso público só podem ser revistos pelo Judiciário em situações excepcionais, para a garantia de sua legalidade – o que inclui, segundo o colegiado, a verificação da fidelidade das questões ao edital: "É possível a anulação judicial de questão objetiva de concurso público, em caráter excepcional, quando o vício que a macula se manifesta de forma evidente e insofismável, ou seja, quando se apresente primo ictu oculi", o que não ocorreu no na presente demanda.

Da mesma forma é o entendimento do STJ, in verbis: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

VIOLAÇÃO DO ART. 2º DA LEI 9.784/1999.

DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO.

SÚMULA 284/STF.

LEI 7.284/1984.

DISPOSIÇÕES QUE REGEM A POLÍCIA MILITAR DO DISTRITO FEDERAL.

STATUS DE LEI LOCAL.

SÚMULA 280/STF.

CONCURSO PÚBLICO.

REPROVAÇÃO.

PREVISÃO LEGAL E EDITALÍCIA.

CRITÉRIOS OBJETIVOS E PREVISÃO DE RECORRIBILIDADE.

LEGALIDADE RECONHECIDA PELA INSTÂNCIA A QUO COM BASE NO CONTEXTO FÁTICO- PROBATÓRIO DOS AUTOS E NA ANÁLISE DE CLÁUSULAS DO EDITAL DO CERTAME.

INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 5 E 7/STJ. 1.

Não se conhece de Recurso Especial em relação à ofensa ao art. 2º da Lei 9.784/1999 quando a parte não aponta, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão atacado.

Incidência, por analogia, da Súmula 284/STF. 2.

Quanto à suposta violação da Lei 7.289/1984, a jurisprudência do STJ tem entendido que, embora a mencionada lei seja federal, seu conteúdo, após o advento do rearranjo de competências estabelecido pela Constituição de 1988, regula disposições relativas à Polícia Militar do Distrito Federal, o que lhe confere status de lei local.

Portanto, sua análise é obstada em Recurso Especial, por analogia, nos termos da Súmula 280/STF: "Por ofensa a direito local não cabe Recurso Extraordinário." Precedentes: AgInt no AREsp 1.317.362/DF, Rel.

Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 13.5.2019; AgInt no REsp 1.644.904/DF, Rel.

Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 9.5.2018; AgInt no AREsp 1.152.592/DF, Rel.

Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 27.3.2018; AgInt no REsp 1.642.552/DF, Rel.

Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 13.10.2017; AgInt no REsp 1.324.535/DF, Rel.

Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 3.5.2017; e AgInt no AREsp 960.306/DF, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14.10.2016. 3.

In casu, a Corte de origem, soberana na análise de fatos e provas, consignou as seguintes premissas fáticas: "Cuida-se de recurso de Apelação interposto contra a r. sentença (Doc.

Num. 4350748), por meio da qual o Magistrado singular julgou improcedentes os pedidos do Autor, ao fundamento de que a exigência de plena capacidade física dos candidatos a ingresso na PMDF estabelecida no edital do certame está de acordo com o art. 11 da Lei nº 7.289/1984. (...) Pretende o Autor a reforma da sentença para que sejam julgados procedentes os pedidos iniciais a fim de que seja mantido no certame, sendo considerado apto na fase de Exames Biométricos e Avaliação Médica e, consequentemente, volte a constar na lista de aprovados do concurso em tela.

Razão não lhe assiste.

O concurso em epígrafe foi regido pelo Edital n.º 35/DGP - PMDF, de 17 de novembro de 2016, o qual em seu Anexo II, previu o rol de condições médicas incapacitantes para o certame. (...) Registre-se que, segundo a mencionada previsão editalícia, a incapacitação para o certame decorrerá da simples presença de sinais de espondilólise, ainda que em grau mínimo.

A avaliação das condições médicas incapacitantes realizada pela banca examinadora concluiu pela inaptidão do Apelante, tendo como um dos motivos a presença de 'espondilolistese de L5 secundária a espondilólise' (Doc.

Num. 4350685 - Págs. 8 e 13).

Os Laudos Médicos (Doc.

Num. 4350696, 4350698, 4350699, 4350700) trazidos pelo próprio Apelante com o intuito de comprovar sua capacidade para o exercício do cargo atestam que os exames de imagem RX e CT evidenciam espondilólise bilateral em L5 (Grau I).

Desse modo, constata-se que na sentença o Juiz a quo observou os termos do respectivo Edital.

Vale frisar que o Edital é a própria lei de regência do concurso público, nele podendo constar as exigências que a Administração entender convenientes, desde que compatíveis com a finalidade da seleção e não contrariem a Constituição Federal e a legislação ordinária vigente. (...)

Por outro lado, a exigência de aptidão física e de condições relativas à saúde do candidato para o ingresso na carreira de Oficial da Polícia Militar do Distrito Federal encontra amparo no art. 11 da Lei 7.298/1984, Estatuto dos Policiais-Militares da Polícia Militar do Distrito Federal (...) A regra editalícia previu de forma objetiva e técnica a condição incapacitante apresentada pelo Apelante.

Demonstrado, à evidência, que ele não apresentou a higidez física exigida para exercício do cargo pretendido, mostra-se correta a sentença em que se manteve a eliminação do candidato, considerado inapto pela junta médica oficial do concurso, sob pena de violação aos princípios da isonomia e da impessoalidade.

Assim, se o Apelante considera vaga e subjetiva a previsão da espondilólise como condição incapacitante, sem diferenciação do grau da patologia, deveria ter impugnado o edital no momento oportuno, o que não fez.

De igual modo, por óbvio, o fato de o Apelante atualmente ocupar o cargo de soldado não o exime de cumprir as exigências estabelecidas no edital do concurso em comento.

A conclusão, portanto, é de que o candidato apresentava-se inapto para o exercício do cargo, segundo as exigências editalícias, na data de sua apresentação à Junta Médica oficial do concurso. (...) Desses elementos, depreende-se que a eliminação do Apelante está claramente amparada na legislação em vigor e nos termos do edital que norteou o concurso do qual o candidato participou por livre e espontânea vontade, mesmo ciente das exigências para o ingresso na carreira de Oficial da Polícia Militar do Distrito Federal. (...) Imperioso, pois, reconhecer-se a validade da exclusão do Autor da lista de aprovados no concurso, posto que foram utilizados critérios legais na avaliação das condições físicas para o desempenho das funções do cargo de Oficial da Polícia Militar do Distrito Federal. (...) Com essas considerações, nego provimento ao recurso, mantendo incólume a sentença impugnada" (fls. 383-386, e-STJ, grifou-se). 4.

O acolhimento da pretensão recursal demanda exame das cláusulas editalícias, bem como do contexto fático-probatório dos autos, o que é inviável em Recurso Especial, ante a incidência das Súmulas 5 e 7/STJ. 5.

O agravante reitera, em seus memoriais, as razões do Agravo Interno, não apresentando nenhum argumento novo. 6.

Agravo Interno não provido.(AgInt no REsp 1806066/DF, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 11/10/2019).

Portanto, a menos que se tratasse de escandalosa irregularidade, o que não ocorreu no caso em comento, constitui-se missão impossível de ser realizada pelo Judiciário, nos estritos limites de aferição da validade dos atos administrativos respeitantes aos critérios de avaliação em concurso público, colocar-se no lugar da banca avaliadora, procedendo-se avaliação judicial, quando ausentes os indicativos de desvio de finalidade e ou de outros demais defeitos do ato administrativo.

Ademais, o edital é o instrumento que materializa o Concurso Público, estabelecendo regras pelas quais os candidatos devem obediência e como corolário dos princípios da legalidade e moralidade surge o princípio da Vinculação ao Edital, reiterando que o edital é a lei do concurso público e que determina, em síntese, que todos os atos que regem o concurso público ligam-se e devem obediência ao edital, vinculando tanto a administração quanto os candidatos.

Inclusive, Superior Tribunal de Justiça também entende dessa forma, e que tanto a administração pública quanto o aspirante ao cargo, são vinculados ao instrumento convocatório, in verbis: DIREITO ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO.

CRITÉRIOS E PARÂMETROS PREVIAMENTE ESTIPULADOS NO EDITAL.

CONTRAINDICAÇÃO DE CANDIDATO NA FASE DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL EM ESTRITA CONFORMIDADE COM A PREVISÃO EDITALÍCIA.

INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER.

AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.1.

O edital é a lei do concurso, razão pela qual suas regras obrigam tanto a Administração quanto os candidatos, em atenção ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório.

Precedentes. 2.

Não prospera o argumento de indução a erro do candidato se os critérios e parâmetros para comprovação de idoneidade e conduta ilibada (investigação social) foram clara e previamente estipulados. 3.

A eliminação do candidato, executada em estrita conformidade com a prévia e expressa previsão editalícia, não caracteriza ilegalidade nem abuso de poder. 4.

Agravo interno não provido. (AgInt no RMS 63.700/MG, Rel.

Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 31/05/2021, DJe 04/06/2021).

Além disso, a jurisprudência do TRF da 4ª Região é farta no sentido de que não compete ao judiciário se imiscuir no mérito da avaliação realizada pela comissão do certame sobre o preenchimento ou não dos critérios fenotípicos de candidatos participantes pelo sistema de cotas raciais, desde que seja garantido, por óbvio, o contraditório e a ampla defesa, conforme se extraí dos seguintes julgados: Apelação Cível Nº 5000159-15.2020.4.04.7110/RS; Apelação Cível Nº 5001576-03.2020.4.04.7110/RS; e Agravo de Instrumento Nº 5027893-91.2021.4.04.0000/RS.

Por fim, no que concerne ao pedido liminar, não obstante os argumentos acima já comprovem que não subsistem motivos para o deferimento da pleiteada tutela de urgência, obviamente entende-se pelo seu indeferimento, pois não se vislumbrou, no caso em liça, qualquer ilegalidade ou irregularidade que justificasse a intervenção do Poder Judiciário.

Com isso, não restou preenchido o requisito da probabilidade do direito.

Ante o exposto, INDEFIRO o pedido liminar e JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS INICIAIS, haja vista a não constatação de quaisquer violações administrativas, referente ao referido certame, declarando resolvido o mérito, na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Honorários pela demandante, estes 10% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §3º, I, do CPC.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Após o trânsito em julgado, arquive-se.

Fortaleza/CE, 25 de fevereiro de 2023 Alisson do Valle Simeao Juiz