TJCE - 0207860-57.2022.8.06.0001

 ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA  3ª Câmara de Direito Público  Nº PROCESSO: 0207860-57.2022.8.06.0001 CLASSE: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: ONCO PROD DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES E ONCOLOGICOS LTDA. e outros (2) APELADO: Coordenador da Coordenadoria de Tributação e outros (8)    EMENTA: ACÓRDÃO:O Colegiado, por unanimidade, acordou em conhecer do recurso para negar-lhe provimento, nos termos do(a) eminente Relator(a). RELATÓRIO: VOTO: ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES   PROCESSO: 0207860-57.2022.8.06.0001 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: ONCO PROD DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES E ONCOLOGICOS LTDA., DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS SANTA CRUZ LTDA JUIZO RECORRENTE: PANPHARMA DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA APELADO: COORDENADOR DA COORDENADORIA DE TRIBUTAÇÃO, SECRETÁRIO DA SECRETARIA EXECUTIVA DA RECEITA, COORDENADOR DA COORDENADORIA DE ATENDIMENTO E EXECUÇÃO, PROCURADORIA GERAL DO ESTADO, COORDENADOR DA COORDENADORIA DE ARRECADAÇÃO, SECRETÁRIO EXECUTIVO DE ARRECADAÇÃO DA SECRETARIA DA FAZENDA, SECRETÁRIO DA SECRETARIA EXECUTIVA DO TESOURO ESTADUAL E DE METAS FISCAIS, SECRETÁRIO DA SECRETARIA EXECUTIVA DE PLANEJAMENTO E GESTÃO INTERNA, ESTADO DO CEARAEP1/A2   EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL.

ACÓRDÃO QUE CONHECEU DA APELAÇÃO E NEGOU-LHE PROVIMENTO.

ALEGAÇÃO DE OMISSÃO.

DEVIDA ANÁLISE DO PEDIDO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO EM RAZÃO DO DEPÓSITO JUDICIAL.

ICMS-DIFAL.

ADI 7066 JULGADA.

EFICÁCIA VINCULANTE.

TEMA 1.266 DO STF.

REPERCUSSÃO GERAL.

RECONHECIMENTO QUE NÃO ENSEJA A SUSPENSÃO AUTOMÁTICA DO PROCESSAMENTO DOS RECURSOS.

DECISÃO DA SUPREMA CORTE EM CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE QUE POSSIBILITOU A COBRANÇA DO ICMS DIFAL APÓS 90 DIAS DA DATA DE PUBLICAÇÃO DA LC N. 190/2022.

IMPOSSIBILIDADE DE LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS REALIZADOS EM PERÍODO JÁ EXIGÍVEL DO IMPOSTO.

OMISSÕES NÃO CONFIGURADAS.

MERA TENTATIVA DE REDISCUSSÃO DA CAUSA.

SÚMULA Nº 18 DESTE TRIBUNAL.

IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA.

ACLARATÓRIOS REJEITADOS.

ACÓRDÃO MANTIDO.   ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará,  por unanimidade, em rejeitar os aclaratórios, nos termos do voto do relator.     Fortaleza/CE, data e hora indicadas pelo sistema.  DESEMBARGADOR FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES   Relator       RELATÓRIO     Trata-se de Embargos de Declaração - Id 13297560 opostos por Distribuidora de Medicamentos Santa Cruz Ltda (Matriz e Filiais) e outros em face do Acórdão da 3ª Câmara de Direito Público, de Id. 12379343, no julgamento do Mandado de Segurança em desfavor em face do Secretário Executivo de Arrecadação da Secretaria da Fazenda; do Secretário da Secretaria Executiva da Receita; do Secretário da Secretaria Executiva do Tesouro Estadual e de Metas Fiscais; do Secretário da Secretaria Executiva de Planejamento e Gestão Interna; do Coordenador da Coordenadoria de Atendimento e Execução; do Coordenador da Coordenadoria de Tributação; e do Coordenador da Coordenadoria de Arrecadação, autoridades vinculas ao Estado do Ceará.  A irresignação, em linhas gerais, consiste em apontar erro de omissão no acórdão, diante da alega necessidade de reconhecimento da suspensão da exigibilidade do crédito tributário depositado judicialmente pelas embargantes até o trânsito em julgado; da omissão ao Tema 1266 que está pendente de julgamento e ao direito de as embargantes procederem ao levantamento dos valores depositados no período em que o v. acórdão reconheceu que o ICMS-DIFAL não era devido.

Ademais, pleiteia o prequestionamento expresso dos dispositivos legais e constitucionais contido no recurso de apelação.  É o relatório.     VOTO Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos aclaratórios.

A teor do art. 1.022, inc.

I a III, do CPC/2015, cabem embargos de declaração para sanar obscuridade, contradição, omissão ou erro material existentes na decisão impugnada. É modalidade recursal que não apresenta caráter substitutivo da decisão embargada, mas integrativo ou aclaratório, dissipando obscuridades ou contradições, ou, ainda, corrigindo erro material, nos termos do art. 1.022, do Código de Processo Civil.

No caso dos autos, em primeiro momento, o cerne dos aclaratórios versam sobre a suposta omissão, alegando, a parte autora/embargante, a necessidade da suspensão da exigibilidade do crédito tributário depositado judicialmente até o trânsito em julgado.  De início, rememorando a cronologia dos autos, importa destacar que a decisão de Id. 10955702 deferiu o pleito de suspensão do crédito em discussão pelo depósito judicial, restou reformada por esta relatoria nos autos do Agravo de Instrumento sob nº 0634806-04.2022.8.06.0000 (SAJ), denegando a medida liminar de suspensão da exigibilidade do ICMS DIFAL - pág. 192/201 e, ainda, tendo sido aplicada a multa nos termos do art. 1.026, § 3º do CPC, pela oposição de embargos de declaração protelatórios - pág. 125/259.  Logo, os atos posteriores a esta reforma, de eventuais depósitos judiciais objetivando a suspensão da lide, não possuíam albergue processual, sendo por conta e risco das impetrantes, ora embargantes.

Nesse sentido, na sentença restou consignado que os valores depositados foram convertidos em renda em favor do Estado do Ceará, afinal, não assistia razão às impetrantes que fossem suspensos os débitos tributários aludidos, conforme sentença de Id. 10955755 e Id. 10955784.

No acórdão ora embargado de Id. 12379343, que manteve a sentença, por decorrência lógica e coerência, apreciou devidamente o pedido de antecipação da tutela recursal, assim vejamos: "IV.

Do pedido de antecipação da tutela recursal Pois bem, o cerne da pretensão da tutela recursal pleiteada consiste em que seja determinada a inexigibilidade da cobrança do ICMS-Difal e FECOP durante todo o exercício financeiro de 2022, bem como o reconhecimento da suspensão da exigibilidade do crédito tributário em razão dos depósitos judiciais mensais já realizados.

Nesses termos, atribui-se a tutela de urgência quando evidenciados na lide os seus prerrequisitos, quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, com fulcro no art. 300 do CPC.

In casu, a matéria em debate, nos autos, já está amplamente discutida no âmbito desta Corte de Justiça e dos Tribunais Superiores.

Sendo entendimento majoritário, ao qual me acosto, que a eficácia da Lei Complementar nº. 190/2022, deve respeitar tão somente os 90 (noventa) dias, não se verificando ilegalidade na cobrança do ICMS DIFAL, e, consequentemente, do FECOP, de que sejam exigidos findo o referido prazo.

Como a publicação da Lei Complementar nº. 190/2022 ocorreu no dia 05.01.2022, a produção de efeitos desta se iniciou em 05.04.2022, ou seja, não há amparo legal para a cobrança ser realizada apenas no ano de 2023.

Por sua vez, no que tange a suspensão diante dos depósitos judiciais realizados, dado o período depositado, medida que se impõe é a conversão em renda em favor do Estado do Ceará, como será contextualizado adiante.

Exsurge, mediante a referida análise, a não demonstração dos referidos pressupostos para a concessão da tutela recursal, razão pela qual mantenho o meu posicionamento de denegação da medida liminar nos autos do Agravo de Instrumento de nº 0634806-04.2022.8.06.0000 (SAJ), e sendo certo que o objeto do pleito recursal está intrinsecamente relacionado ao mérito do recurso, o indefiro pelas exatas razões a seguir." (Com grifos) Resta inócua a manutenção de valores depositados em juízo, pois não há como se afirmar que referidos valores consubstanciarão o "depósito integral" exigido pelo art. 151, inc.

II do CTN, eis que a situação prevista no mencionado dispositivo legal, induz sua aplicação quando já existe dívida dotada de certeza e liquidez, o que não é a hipótese dos autos, já que se trata na origem de mandado de segurança, e, ainda, de pleito contrário a tese vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 1093).

Do contrário, caso se aplique o inciso II do art. 151 do CTN sem se atentar para essa premissa de que o depósito judicial visa suspender a exigibilidade de crédito tributário cuja validade já foi reconhecida pelo STF, essa regra do Código Tributário Nacional teria mais força do que a própria tese vinculante.

Entendo, pois, que é dever de cada julgador garantir que se efetive o respeito à tese vinculante fixada pelo STF, não permitindo que estratégias aparentemente revestidas de legalidade, como essa do possível uso do inciso II do art. 151 do CTN, gerem na prática o desrespeito à autoridade da decisão firmada pelo STF.

Desta forma, não há omissão no julgado, sendo o acórdão claro ao refutar a tese da parte impetrante, ora embargante, inexistindo vícios a serem corrigidos, ficando, pois, notória a intenção do embargante em rediscutir a matéria, pretendendo apenas a modificação do julgado ao seu favor.  Em seguida, objetivando modificar o entendimento devidamente acertado proferido no acórdão, a embargante alega a impossibilidade de aplicação do julgado da ADI 7.066 ao caso concreto, sob suposta alegação de que a jurisprudência ainda não está pacificada, o que também não merece prosperar.  Sabe-se que nos termos do art. 28, parágrafo único, da Lei nº 9.868/1999, a declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal, operando-se, assim, a eficácia vinculante e os efeitos erga omnes da decisão, porquanto perfeitamente aplicável ao caso concreto, e assim feito no acórdão embargado: "Conforme exposto, em 29.11.2023, o STF julgou as ADIs 7066, 7070 e 7078, ocasião em que restou a constitucionalidade da Lei Complementar 190/2022.

Dessa forma, restou delimitado que a lei passa a produzir efeito a partir de 90 dias da sua data de publicação. (…) Desta feita, após o desate da questão pela Corte Suprema, impende declarar que a LC nº 190/2022 não viola o princípio da anterioridade anual (art. 150, III, "b", CF/88),que condicionou a produção de efeitos à observância do prazo de noventa dias, consoante expressamente disposto no art. 3º de referida norma federal complementar." (Com grifos) A decisão impugnada se apoiou em precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça, assim referenciados: Apelação - 0224058-72.2022.8.06.0001, Relatora: MARIA VILAUBA FAUSTO LOPES, 3ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 17/08/2023; Apelação / Remessa Necessária - 0210129-69.2022.8.06.0001, Rel.

Desembargador WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 18/07/2022, data da publicação: 18/07/2022; Apelação - 0227365-34.2022.8.06.0001, Relator: FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES, 3ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 12/08/2023 e Apelação / Remessa Necessária - 0213499-56.2022.8.060.001, Relator: FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES, 3ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 07/06/2024.

Destaco, por oportuno, que sobre o Tema 1.266, em que pese tenha sido reconhecida a repercussão geral da matéria em referência, não há notícia de determinação de suspensão/sobrestamento dos demais processos que tratem do tema, sendo cediço que o reconhecimento de repercussão geral não enseja a suspensão automática do processamento dos recursos que versam sobre a matéria afetada, visto que tal efeito fica condicionado à decisão do relator do recurso extraordinário, nos termos do § 5º do art. 1.035 do CPC.

Não custa lembrar, que perquirir acerca do acerto ou desacerto da interpretação adotada por este Tribunal é medida reservada às vias recursais próprias, não cabendo à parte descontente utilizar-se dos embargos de declaração para este fim, ainda que considere que o resultado não se afigura consentâneo a melhor aplicação do direito.

Por último, sustenta a embargante que o acórdão foi omisso com relação ao direito de levantar os valores depositados relativos as operações ocorridas nos dias 01/04/2024 a 04/04/2024, o que igualmente não merece prosperar, pois restou determinado no acórdão que a exigibilidade do ICMS DIFAL, e do FECOP, incidentes nas operações interestaduais de venda de mercadorias realizadas pelos apelantes, ora embargantes, quando destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, ocorra apenas após o decurso do prazo de 90 (noventa) dias contados da publicação da LC nº 190/2022, ou seja, a partir de 05.04.2022 (91º dia).

Ainda, destacou-se a modulação as ações judicias em curso estabelecida pela Corte Suprema no julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1093), assim consideradas aquelas que foram ajuizadas até a data de 24.02.2021, de modo que a ação mandamental ora em comento, impetrada na origem em 02/02/2022, não se encontra albergada pela exceção da modulação acima referida.

Portanto, por dedução lógica, tendo em vista que os valores depositados nos autos foram realizados em período em que já devidamente exigível o referido imposto, bem como de que pela data de impetração do mandamus, não ser o caso de modular os efeitos, não há o que se falar em levantamento de valores, sendo estes a serem convertido em renda para o Estado do Ceará após o trânsito em julgado.

Ainda, o acórdão restou expresso que: "em eventual caso de valores depositados em excesso, a compensação/restituição do indébito recolhido deverá observar o regime de precatório (Tema 1262 de Repercussão Geral), razão pela qual mantenho igualmente a sentença." Em verdade, os supostos vícios apontados pelo impetrante/embargante, nas razões do seu recurso, revelam o único e exclusivo propósito de voltar a discutir o resultado da lide, que foi em sua maioria, favorável aos interesses do Estado do Ceará (embargado), como visto.

Destaque-se, outrossim, que "não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram.

Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução". (STJ, AgInt nos EDcl no REsp 1701974/AM, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em23/08/2018, DJe 16/11/2018).

Portanto, o que se observa é que há, in casu, uma tentativa de nova apreciação da matéria, o que não se faz possível nesta via.

A esse respeito, a Súmula nº 18 do TJCE dispõe que: SÚMULA N. 18 DO TJCE: "SÃO INDEVIDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO QUE TÊM POR ÚNICA FINALIDADE O REEXAME DA CONTROVÉRSIA JURÍDICA JÁ APRECIADA".

Os embargos de declaração têm o condão de integrar ou aclarar a decisão, sendo inadmissível sua oposição, para rediscussão de matérias apreciadas e resolvidas satisfatoriamente.

Em suma, não há que se falar em erro material ou omissão no acórdão vergastado, diante de sua fundamentação clara e satisfatória para o deslinde da causa.

Inexistentes os vícios insertos no art. 1.022 do CPC, o desprovimento dos presentes embargos de declaração é medida que se impõe neste azo, tornando-se, ainda, desnecessária qualquer manifestação para fins de prequestionamento de eventuais recursos à instância especial.  Por fim, advirta-se que a oposição de incidentes processuais infundados dará ensejo à aplicação de multa por conduta processual indevida.  Diante do exposto, rejeito os aclaratórios, mantendo inalterado o acórdão vergastado em todos os seus termos.   É como voto.  Fortaleza/CE, data e hora indicadas no sistema.

DESEMBARGADOR FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES Relator   

 ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA  3ª Câmara de Direito Público  Nº PROCESSO: 0207860-57.2022.8.06.0001 CLASSE: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA JUIZO RECORRENTE: ONCO PROD DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES E ONCOLOGICOS LTDA. e outros (2) APELADO: Coordenador da Coordenadoria de Tributação e outros (8)    EMENTA: ACÓRDÃO:O Colegiado, por unanimidade, acordou em conhecer dos recursos para negar-lhes provimento, nos termos do(a) eminente Relator(a). RELATÓRIO: VOTO: ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES   PROCESSO: 0207860-57.2022.8.06.0001 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) JUIZO RECORRENTE: ONCO PROD DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES E ONCOLOGICOS LTDA., PANPHARMA DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA, DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS SANTA CRUZ LTDA APELADO: COORDENADOR DA COORDENADORIA DE TRIBUTAÇÃO, SECRETÁRIO DA SECRETARIA EXECUTIVA DA RECEITA, COORDENADOR DA COORDENADORIA DE ATENDIMENTO E EXECUÇÃO, PROCURADORIA GERAL DO ESTADO, COORDENADOR DA COORDENADORIA DE ARRECADAÇÃO, SECRETÁRIO EXECUTIVO DE ARRECADAÇÃO DA SECRETARIA DA FAZENDA, SECRETÁRIO DA SECRETARIA EXECUTIVA DO TESOURO ESTADUAL E DE METAS FISCAIS, SECRETÁRIO DA SECRETARIA EXECUTIVA DE PLANEJAMENTO E GESTÃO INTERNA, ESTADO DO CEARA EP1/A4   EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

REMESSA NECESSÁRIA.

PRELIMINARES DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE, INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E ILEGITIMIDADE PASSIVA LEVANTADAS EM SEDE DE CONTRARRAZÕES RECURSAIS AFASTADAS. TUTELA RECURSAL INDEFERIDA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS.

ICMS-DIFAL E FECOP.

NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL.

TEMA 1093 E ADIs 7066.

LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

NÃO VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL.

TRIBUTO INSTITUÍDO PELA LEI ESTADUAL Nº 15.863/2015, EDITADA APÓS A EC Nº 87/2015.

VIABILIDADE NA APLICAÇÃO.

MODULAÇÃO DE EFEITOS COM EXCLUSÃO DAS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ 24.02.2021.

CASO DOS AUTOS NÃO ALBERGADO PELA MODULAÇÃO DOS EFEITOS, PORQUANTO PROPOSTA A AÇÃO EM MOMENTO POSTERIOR À DATA DO JULGAMENTO.

MANUTENÇÃO DO INDEFERIMENTO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA.

PRECEDENTES DESTA EG.

CORTE.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CONHECIDAS E NÃO PROVIDAS.

SENTENÇA MANTIDA.       ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará,  por unanimidade, em conhecer da Remessa Necessária e do Recurso de Apelação para NEGAR-LHES PROVIMENTO, nos termos do voto do relator.     Fortaleza/CE, data e hora indicadas pelo sistema.  DESEMBARGADOR FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES  Relator       RELATÓRIO   Trata-se de Remessa Necessária e Apelação Cível, esta interposta por Distribuidora de Medicamentos Santa Cruz LTDA. (matriz e filiais) e outros, contra a sentença do Juízo de Direito da 10ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, no Mandado de Segurança impetrado pelos apelantes, em face de ato reputado ilegal e abusivo atribuído ao Secretário Executivo de Arrecadação da Secretaria da Fazenda; do Secretário da Secretaria Executiva da Receita; do Secretário da Secretaria Executiva do Tesouro Estadual e de Metas Fiscais; do Secretário da Secretaria Executiva de Planejamento e Gestão Interna; do Coordenador da Coordenadoria de Atendimento e Execução; do Coordenador da Coordenadoria de Tributação; e do Coordenador da Coordenadoria de Arrecadação, autoridades vinculas ao Estado do Ceará.

Ação (Id. 10955618): em suma, os impetrantes objetivam afastar a cobrança do ICMS-DIFAL e do respectivo adicional ao "fundo de combate à pobreza" durante todo o exercício financeiro de 2022 e, subsidiariamente, pelo período de noventa dias a partir da publicação da LC n.º 190/2022.

Por fim, que seja reconhecido o direito à restituição/compensação de valores indevidamente pagos.

Manifestação do Estado do Ceará (Id. 10955666): preliminarmente, requereu a suspensão do processo diante das ADIs 7.066/DF e ADI 7.070/DF em curso; alegou a ilegitimidade passiva das autoridades coautoras, bem como a inadequação da via eleita e a impossibilidade de pedido de mandado de segurança para fins de inconstitucionalidade; no mérito, sustentou a possibilidade de cobrança do imposto e pleiteou a denegação da segurança.   Sentença (Id. 10955761): proferida nos seguintes termos: "(...) CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA requestada, o faço para o fim de determinar que a produção de efeitos da LC n.º 190/22 somente se dê após o prazo de 90 (noventa) dias de sua publicação, sem que isso represente, contudo, aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal. Converto os valores depositados no processo em renda em favor do Estado do Ceará, nos termos do art. 156, VI do CTN, para fins de quitação parcial ou total da dívida referente ao objeto da presente ação, a serem apurados na via administrativa.

Autorizo, desde já a devolução de excedente e ficam resguardadas as vias de cobranças legítimas ao Estado do Ceará em face de permanência de débito.

Sem custas processuais (art. 5º, V, Lei Estadual n.º 16.132/2016).

Sem honorários advocatícios (art. 25, Lei n.º 12.016/09)."     Embargos de Declaração opostos pelos Autores (Id. 10955763) e Contrarrazoados pelo Estado do Ceará (Id. 10955783).     Sentença dos Embargos de Declaração (Id. 10955784): conheceu dos Embargos de Declaração, para dar-lhes parcial provimento e fazer constar que a conversão dos valores depositados no processo em renda em favor do Estado do Ceará, deve ocorrer após certificação do trânsito em julgado.

Em caso de excesso de valores efetivamente depositados pelo particular, deverá seguir o regime de precatórios.   Recurso de Apelação interposto pelos Promoventes (Id. 10955842): reiteram os termos da exordial, para que seja declarada inexigível a cobrança do ICMS-Difal e do FECOP durante todo o exercício financeiro de 2022, bem como o reconhecimento da suspensão da exigibilidade do crédito tributário em razão dos depósitos judiciais mensais já realizados; ademais, pleiteia o reconhecimento à restituição/compensação mediante precatório ou escrita fiscal, dos créditos provenientes dos recolhimentos realizados indevidamente a partir do exercício financeiro de 2022, corrigidos monetariamente.

Contrarrazões pelo Estado do Ceará (Id. 10955857): requereu, preliminarmente, o não conhecimento do recurso, diante da ausência de impugnação específica, bem como reiterou a ilegitimidade das autoridades coatoras impetradas e a inadequação da via eleita, além da impossibilidade de impetração de mandado de segurança contra lei em tese; no mérito, em síntese, o desprovimento da apelação, mantendo-se a sentença recorrida.

Ausência de parecer da Procuradoria Geral de Justiça, apesar da regularidade do ato intimatório.       É o relatório.     VOTO   Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço da Remessa Necessária (art. 14, § 1º, da Lei n.º 12.016/2009), bem como da Apelação.

I.                 Da dialeticidade recursal De início, antes de analisar o cerne da controvérsia, cumpre examinar a preliminar arguida pelo ente estatal em sede de contrarrazões.

Registro, de início, que não houve ofensa ao princípio da dialeticidade recursal conforme aventado pela parte recorrida em sede de contrarrazões, uma vez que as razões do Apelo impugnaram de forma satisfatória os fundamentos da decisão em debate, o que permitiu, inclusive, o pleno exercício do contraditório.   II.               Do cabimento do Mandado de Segurança   Depreende-se, de plano, que o mandado de segurança em tela vem fundado em situação concreta supostamente suportada pelas impetrantes, ora apelantes, consistente em alegado recolhimento indevido de ICMS-DIFAL e do Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECOP) sobre as operações realizadas por elas.  Assim, no presente caso, o reconhecimento incidental de inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) do ICMS, na medida em que as apelantes desenvolvem atividades que demandam compra de outros Estados da Federação, restando evidenciado o justo receio da cobrança da exação, se constitui como questão prejudicial, indispensável à solução da lide, pelo que resta afastada a incidência da Súmula 266, do STF, in verbis: Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.  No mesmo entendimento, indica-se julgado de minha relatoria, na Apelação Cível nº 0247825-42.2022.8.06.0001 (data do julgamento: 24/04/2023, data de juntada da certidão de julgamento 26/04/2023).  Desse modo, agiu com acerto o magistrado a quo, posto que cabível a impetração do mandado de segurança no caso em tela, razão pela qual rejeito a preliminar discutida.    III.              Da legitimidade das autoridades coatoras  Passo a analisar a preliminar de ilegitimidade passiva das autoridades coatoras indicadas no polo passivo da lide.

Conforme dispõe o art. 6º, § 3º, da Lei 12.016/2009, a autoridade coatora é a que pratica ou ordena o ato ilegal, ou, ainda, aquela que detém competência para corrigir eventual ilegalidade.

Por sua vez, a Lei Estadual nº 16.710/2018, que dispõe sobre o modelo de gestão do poder executivo e altera a estrutura da administração estadual, assim prevê, in verbis: Art. 17.

Compete à Secretaria da Fazenda: I - auxiliar direta e indiretamente o Governador na formulação da política econômico tributária do Estado; II - realizar a administração de sua fazenda pública; III - dirigir, superintender, orientar e coordenar as atividades de tributação, arrecadação, fiscalização, recolhimento e controle dos tributos e demais rendas do erário; IV - atuar na prevenção e solução de litígios tributários; V - elaborar, em conjunto com a Secretaria do Planejamento e Gestão, o planejamento financeiro do Estado; VI - administrar o fluxo de caixa de todos os recursos do Estado, o desembolso dos pagamentos e os ativos e passivos públicos; VII - gerenciar o sistema de execução orçamentária financeira e contábil-patrimonial dos órgãos e entidades da Administração Estadual; VIII - gerenciar e divulgar informações financeiras e contábeis; IX - realizar ações que visem à promoção da educação fiscal; X - exercer outras competências necessárias ao cumprimento de suas finalidades nos termos do regulamento. [grifei] Por conseguinte, o Decreto nº 33.091, de 31 de maio de 2019, que aprova o regulamento e altera a estrutura organizacional da Secretaria da Fazenda (SEFAZ), assim dispõe em seu art. 15, veja-se: Art. 15.

Compete à Coordenadoria de Tributação: I - assessorar diretamente o Secretário da Fazenda em matéria tributária; II - propor novos modelos de tributação baseados nas novas tecnologias, mercados e cenários econômicos; III - coordenar os trabalhos que resultem na elaboração de minutas de leis, decretos e outros atos normativos de natureza tributária a serem submetidos ao Secretário da Fazenda; IV - disciplinar a aplicação da legislação tributária; V - coordenar o acompanhamento de benefícios fiscais concedidos aos contribuintes; VI - representar a Secretaria da Fazenda nas reuniões e deliberações da COTEPE e CONFAZ e nas reuniões da Comissão Técnica do Conselho Estadual de Desenvolvimento Industrial (Cedin); VII - analisar os despachos, pareceres e regimes especiais de natureza tributária; VIII - coordenar a realização de estudos econômico-tributários.

IX - desempenhar outras atividades correlatas. [grifei] Da legislação supra transcrita, verifica-se que a competência para disciplinar a aplicação da legislação tributária é do Coordenador da Administração Tributária da Secretária da Fazenda, e, conforme acertadamente destacado pelo Nobre Magistrado de 1º grau, uma vez que o autor/apelante elencou todas as possíveis autoridades que das quais se emanariam o possível ato abusivo/coator, tendo por sua vez todas sido regularmente citadas, verifica-se que dentre estas, encontra-se também incluído o Coordenador de Execução/Tributação/Arrecadação (o que correto seria Coordenador de Administração Tributária).

Destarte, o equívoco na indicação de diversas autoridades coatoras não traz danos ao processo, visto que se trata de fato processual regularizado pela efetiva defesa do ente público em juízo, não ocasionando, portanto, nenhum prejuízo ao Estado do Ceará.

Rejeito, portanto, a preliminar de ilegitimidade passiva.   IV.             Do pedido de antecipação da tutela recursal Pois bem, o cerne da pretensão da tutela recursal pleiteada consiste em que seja determinada a inexigibilidade da cobrança do ICMS-Difal e FECOP durante todo o exercício financeiro de 2022, bem como o reconhecimento da suspensão da exigibilidade do crédito tributário em razão dos depósitos judiciais mensais já realizados.

Nesses termos, atribui-se a tutela de urgência quando evidenciados na lide os seus prerrequisitos, quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, com fulcro no art. 300 do CPC.

In casu, a matéria em debate, nos autos, já está amplamente discutida no âmbito desta Corte de Justiça e dos Tribunais Superiores.

Sendo entendimento majoritário, ao qual me acosto, que a eficácia da Lei Complementar nº. 190/2022, deve respeitar tão somente os 90 (noventa) dias, não se verificando ilegalidade na cobrança do ICMS DIFAL, e, consequentemente, do FECOP, de que sejam exigidos findo o referido prazo.

Como a publicação da Lei Complementar nº. 190/2022 ocorreu no dia 05.01.2022, a produção de efeitos desta se iniciou em 05.04.2022, ou seja, não há amparo legal para a cobrança ser realizada apenas no ano de 2023.

Por sua vez, no que tange a suspensão diante dos depósitos judiciais realizados, dado o período depositado, medida que se impõe é a conversão em renda em favor do Estado do Ceará, como será contextualizado adiante.

Exsurge, mediante a referida análise, a não demonstração dos referidos pressupostos para a concessão da tutela recursal, razão pela qual mantenho o meu posicionamento de denegação da medida liminar nos autos do Agravo de Instrumento de nº 0634806-04.2022.8.06.0000 (SAJ), e sendo certo que o objeto do pleito recursal está intrinsicamente relacionado ao mérito do recurso, o indefiro pelas exatas razões a seguir.   V.              Do mérito  No mérito, o cerne da controvérsia consiste em aferir se a cobrança de ICMS-DIFAL e do FECOP, perpetrada pelo ente estatal em desfavor dos demandantes/apelantes, fora indevida, bem como ao direito de reaver os valores depositados judicialmente.

Antes de aprofundar a questão trazida à discussão, faz-se necessário tecer uma breve digressão histórica acerca da cobrança do ICMS-DIFAL em relação a consumidores finais não contribuintes.

Nesse ponto, cumpre rememorar que o art. 155, § 2º, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, após redação dada pela EC nº 87/2015, prevê que, para as operações interestaduais envolvendo circulação de bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, haverá a divisão do ICMS entre os entes federativos envolvidos, cabendo ao Estado de origem o imposto referente à alíquota interestadual e ao Estado de destino o imposto referente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual.

Entretanto, objetivando normatizar o procedimento a ser adotado com relação à cobrança do DIFAL, o Estado do Ceará, demais Estados-membros e o Distrito Federal celebraram o Convênio ICMS nº 93/2015, editado pelo CONFAZ, posteriormente internalizado ao ordenamento jurídico estadual por meio da Lei Estadual nº 15.863/2015.

Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento conjunto da ADI 5.469 e do RE 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), entendeu pela invalidade da exigibilidade do diferencial de alíquota envolvendo consumidor final não contribuinte, sem a edição de lei complementar que discipline a matéria.

Na ocasião, também foi reconhecida a inconstitucionalidade formal das cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio nº 93/2015, sendo fixado o Tema 1093, com a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".

Logo, conclui-se que a cobrança do DIFAL sobre as operações interestaduais envolvendo bens ou serviços destinados a consumidores finais não contribuintes estaria sujeita à edição de lei complementar federal dispondo acerca dos detalhes da obrigação tributária.

Objetivando evitar insegurança jurídica e impactos tanto para os Estados quanto para os contribuintes, o STF modulou os efeitos da decisão, determinando que a inconstitucionalidade do ICMS-DIFAL somente produzisse efeitos a partir do exercício financeiro de 2022, tempo para que o Congresso Nacional editasse lei complementar, nos termos da decisão do STF, ressalvando da modulação as ações ajuizadas até a data de 24.02.2021, conforme será detalhado mais adiante.

Como se vê, a Suprema Corte concluiu que o Convênio ICMS nº 93/2015 não poderia dispor sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS que, por previsão constitucional (art. 146, CF/88), são matérias privativas de lei complementar.

Quanto à validade das leis estaduais criadas após a EC nº 87/15, o STF assentou, ainda, que, embora necessária previsão da tributação em lei complementar, as leis estaduais e do DF que disciplinam o ICMS DIFAL, exceto no que versarem sobre a Cláusula 9ª do Convênio ICMS nº 93/2015, seriam válidas, porém ineficazes, isto é, sua eficácia ficaria suspensa até a edição da lei complementar, a partir de quando passariam a produzir efeitos.

Cumprindo a orientação da Suprema Corte Constitucional, o Congresso Nacional editou a Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 05.01.2022, a qual alterou a Lei Kandir (Lei Complementar nº 87/1996), prevendo expressamente a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte.

Porém, a quaestio juris a ser enfrentada doravante diz respeito à produção dos efeitos dessa norma complementar, isto é, se 90 (noventa) dias após sua publicação ou somente no ano seguinte, 01.01.2023, em observância aos princípios da anterioridade anual e da anterioridade nonagesimal, previstos no art. 150, III, alíneas "b" e "c", da Carta Magna.

V.1 Da produção dos efeitos após 90 (noventa) dias da LC 190/2022 Na espécie, o punctum saliens da quaestio juris consiste na análise de duas premissas sucessivas e prejudiciais, a saber: i) o ICMS-DIFAL previsto na EC nº 87/2015 e regulamentado pela Lei Complementar nº 190/2022 constitui instituição/majoração de tributo, o que fatalmente levaria a incidência dos princípios da anterioridade anual e anterioridade nonagesimal, ou ii) tão somente houve redefinição dos agentes ativos visando uma destinação/distribuição equitativa e justa do tributo em alusão entre os Estados da Federação, fato que afastaria a aplicação de referidos princípios.

Importa evidenciar que o princípio da anterioridade, por configurar uma das maiores garantias tributárias do cidadão em face do Estado/Fisco, é consagrado pelo Supremo Tribunal Federal como cláusula pétrea, nos termos do art. 60, § 4º, IV, da CF (ADI 939, Rel.

Min.

Sydney Sanches, DJ de 18/03/1994).

Além de constituir garantia individual, assegura a possibilidade de o contribuinte programar-se contra a ingerência estatal em sua propriedade, preservando-se, pois, a segurança jurídica.

Conforme exposto, em 29.11.2023, o STF julgou as ADIs 7066, 7070 e 7078, ocasião em que restou a constitucionalidade da Lei Complementar 190/2022.

Dessa forma, restou delimitado que a lei passa a produzir efeito a partir de 90 dias da sua data de publicação.

Pertinente destacar o entendimento esposado pelo Ministro Alexandre de Moraes, ao indeferir os pedidos de concessão de medida cautelar nas ADI nº 7.066 e nº 7.070 que tramitam no STF, que diz o seguinte: A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político - o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar - mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

Por conseguinte, o Relator Ministro Alexandre de Moraes votou pelo julgamento improcedente da ADI 7.066, ajuizada pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos - ABIMAQ; parcialmente procedente a ADI 7.070, proposta pelo Governador do Estado de Alagoas; e procedente a ADI 7.078, proposta pelo Governador do Estado de Ceará, em ordem a declarar a inconstitucionalidade da expressão "observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea 'c' do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal", contida no art. 3º da Lei Complementar 190/2022.

Destarte, o douto Relator entendeu que a Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu ou majorou tributo e, portanto, não carece de observar as anterioridades nonagesimal e anual para produzir efeitos, tese que se encontra consoante a sentença a quo.

Desta feita, após o desate da questão pela Corte Suprema, impende declarar que a LC nº 190/2022 não viola o princípio da anterioridade anual (art. 150, III, "b", CF/88), que condicionou a produção de efeitos à observância do prazo de noventa dias, consoante expressamente disposto no art. 3º de referida norma federal complementar.

Nesse mesmo sentido, tem se manifestado esta Câmara de Direito Público do TJ/CE, em situação análoga, ex vi (com grifos): CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA AFASTADA.

POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO ICMS/DIFAL ANTERIORMENTE À EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR 190/2022 EM RAZÃO DO NÃO ENQUADRAMENTO DO IMPETRANTE NA MODULAÇÃO DOS EFEITOS.

TEMA 1.093/STF.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

SENTENÇA INTEGRALMENTE REFORMADA PARA RECONHECER O CABIMENTO DO WRIT, MAS PARA DENEGAR A SEGURANÇA NO MÉRITO. 01.

No caso dos autos, vê-se que o dispositivo questionado, art. 3º da Lei Complementar nº. 190/2022, é dotado de efeitos concretos, isso porque, em tese, é capaz de malferir direitos subjetivos, consubstanciado na incidência e cobrança de tributo, razão pela qual impõe-se pela reforma da sentença de primeiro grau que entendeu pela inadequação da via eleita e extinguiu o feito sem resolução de mérito.

Preliminar acolhida. 2.

Ultrapassadas as questões preliminares, verifica-se a possibilidade de aplicação da teoria da causa madura (1.013, §3º, do CPC/15), cujo cerne da controvérsia reside em aferir se devem ser afastadas, ou não, as cobranças de ICMS/DIFAL referente às operações realizadas pelo impetrante/apelante no exercício financeiro de 2022. 3.

O Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática da repercussão geral, no Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF, tratando da mesma matéria veiculada nos presentes autos, em 24/02/2021, reconheceu a necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS (DIFAL/ICMS) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015 (Tema 1093). 4.

No entanto, observando a ratio decidendi do voto condutor do RE 1287019, que fixou a tese em repercussão geral através do Tema 1093, verifica-se que o Supremo Tribunal Federal considerou as leis estaduais anteriores válidas, mas a eficácia estaria condicionada à edição de lei complementar, a qual, por sua vez, foi publicada em 05/01/2022 (LC 190/22). 5.

Outrossim, conforme precedente supra, vez que não se está diante da criação de um novo imposto ou da majoração de um já existente, não há o que se falar em violação do princípio da anterioridade anual, cabível apenas o prazo de 90 (noventa) dias para a adaptação dos entes arrecadadores, conforme o disposto no art. 3º da LC 190/22, o que foi devidamente observado na sentença recorrida, em razão da ausência de interesse de agir do impetrante relativa a este período. 6.

Finalmente, o Supremo Tribunal Federal, ao declarar a inconstitucionalidade formal da cobrança do imposto antes da edição daquela veiculando normas gerais, modulou os efeitos da decisão, para incidirem somente a partir do exercício financeiro de 2022.

No entanto, estabeleceu exceção a essa modulação referente às "ações judiciais" em curso, propostas anteriormente à publicação da decisão em 24/02/2021, o que não é o caso dos autos, vez que protocolada em 01/04/2022.07.

Apelação conhecida e parcialmente provida para reformar a sentença e afastar a inadequação da via eleita, contudo, no mérito, para denegar a segurança. (APELAÇÃO CÍVEL - 02240587220228060001, Relator(a): MARIA VILAUBA FAUSTO LOPES, 3ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 17/08/2023) REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

ICMS.

DIFAL.

SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO.

DESNECESSIDADE.

LEI ESTADUAL 15.863/2015 EDITADA APÓS A EC Nº. 87/2015.

LEI CONSIDERADA VÁLIDA PELO STF, MAS SEM EFICÁCIA ATÉ A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR GERAL, CONFORME TEMA 1093, COM REPERCUSSÃO GERAL, ATRAVÉS DO RE 1.287.019.

LEI COMPLEMENTAR Nº. 190/2022.

DETERMINAÇÃO EXPRESSA DE OBSERVÂNCIA APENAS DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.

SENTENÇA CONFIRMADA. 1.

Cinge-se a controvérsia à aferição da possibilidade de suspensão da exigibilidade e cobrança do ICMS DIFAL decorrente das operações de remessa de mercadorias a consumidores finais não contribuintes de ICMS localizados no Estado do Ceará de 01 de janeiro de 2022 até 31 de dezembro de 2022, incidindo a anterioridade nonagesimal e a anterioridade de exercício.

O cerne da questão é verificar a aplicabilidade, ou não, do princípio da anterioridade de exercício cumulativamente ao da anterioridade nonagesimal. 2.

A eficácia da Lei Complementar nº. 190/2022 ficou ressalvada apenas em relação ao princípio da anterioridade nonagesimal.

Temos, pois, que o legislador, ao editar lei para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, condicionou a eficácia da referida lei apenas ao princípio constitucional da noventena, mantendo silente no que toca à anterioridade de exercício.

Ocorrida a publicação da Lei Complementar nº. 190/2022 no dia 05/01/2022, a produção de efeitos desta se iniciou em 05/04/2022. 3.

Observando a ratio decidendi do voto condutor do RE 1287019, que fixou a tese em repercussão geral através do Tema 1093, tenho que assiste razão ao Estado do Ceará quando sustenta que o Supremo Tribunal Federal considerou as leis estaduais válidas, mas a eficácia estaria condicionada à edição de lei complementar.

Precedentes do STF.

Entendimento alinhado à orientação do Supremo Tribunal Federal quanto à matéria, valendo lembrar o decidido no RE nº 917.950 e reafirmado no julgamento do RE nº 1.221.330. 4.

Acrescente-se que a Lei Estadual nº. 15.863/2015, editada após a Emenda Constitucional nº. 87/2015, já havia completado todo seu ciclo normativo, sendo considerado válida, mas apenas a eficácia ficou condicionada à edição de lei complementar federal, que condicionou a produção de efeitos à observância do prazo de 90 dias. 5.

Remessa necessária e apelação conhecidas, mas desprovidas. (Apelação / Remessa Necessária - 0210129-69.2022.8.06.0001, Rel.

Desembargador(a) WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento:  18/07/2022, data da publicação:  18/07/2022) No mesmo sentido, destaca-se, por oportuno, julgados desta relatoria, em casos semelhantes nas Apelações Cíveis de no 0227365-34.2022.8.06.00010 (data de julgamento: 12/07/2023) e 0230129-90.2022.8.06.0001 (data de julgamento: 12/07/2023).

Há de se concluir, portanto, que a submissão da norma geral ao interstício do prazo de noventa dias consiste, na verdade, em período destinado, não só aos Estados para eventual adequação de suas leis às regras gerais traçadas pela LC nº 190/2022, mas também às empresas remetentes de bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS que, em conformidade com a alínea "b" do inciso VIII do §2º do Art. 155 da CF/88, passaram a ser responsáveis pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, devida ao Estado destinatário.

E não, propriamente dito, em período destinado a proteger o contribuinte, pelo prazo de 90 (noventa) dias, do poder do ente tributante de exigir o tributo, assim compreendido como desdobramento do princípio da não surpresa, pois, sendo uma cobrança que remonta ao ano de 2015, por meio do Convênio ICMS nº 93/2015, não há que se falar em surpresa do contribuinte em 2022.

Portanto, mantenho a sentença no sentido de determinar que a exigibilidade do ICMS DIFAL, e do FECOP que esta intimamente interligado, incidentes nas operações interestaduais de venda de mercadorias realizadas pelos apelantes, quando destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, ocorra apenas após o decurso do prazo de 90 (noventa) dias contados da publicação da LC nº 190/2022, ou seja, a partir de 05.04.2022 (91º dia), não sendo o caso de observar o princípio da anterioridade anual.

V.2 Da ausência de direito à compensação tributária Prosseguindo à análise recursal, em relação ao pleito de declaração do direito de compensação dos valores recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos anteriores à impetração writ em favor dos impetrantes/apelantes, mantenho igualmente o decidido.

Nesse viés, cumpre esclarecer que da tese jurídica estabelecida pela Corte Suprema no julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1093), expressamente ressalvou da modulação as ações judicias em curso, assim consideradas aquelas que foram ajuizadas até a data de 24.02.2021, de modo que a ação mandamental ora em comento, impetrada na origem em 02/02/2022, não se encontra albergada pela exceção da modulação acima referida.

A esse respeito, o STF, quando do julgamento dos embargos de declaração interpostos em face do julgamento do RE 1.287.019, expressamente indicou a data limite de 24 de fevereiro de 2021 para se admitir a ressalva da modulação dos efeitos da decisão, e não a data do julgamento, como havia sendo feito pelos tribunais.

Confira-se, a seguir: Registre-se, de mais a mais, que, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI nº 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema nº 1.093, o Tribunal Pleno concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/02/21.

Considerando que a data da impetração fora posterior ao julgamento no âmbito do STF, não há como reconhecer que o caso em tela se enquadra à ressalva da modulação de efeitos promovida.

Em processo recente de relatoria do Des.

Washington Luís Bezerra de Araújo, a 3ª Câmara de Direito Público do TJCE, decidiu-se no sentido de não reconhecer o enquadramento de casos como o ora apreciado na ressalva à modulação de efeitos promovida na Suprema Corte.

Eis o teor da ementa do julgado (com destaques): TRIBUTÁRIO.

REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS DIFAL.

OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINAM MERCADORIAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS.

EXAÇÃO CONSIDERADA INCONSTITUCIONAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, ATÉ A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR.

TEMA 1093.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS COM EXPRESSA RESSALVA DAS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO.

DATA LIMITE DE 24.02.2021.

AÇÃO AJUIZADA EM 01/03/2021.

IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO IMEDIATA DO PRECEDENTE.

LEI COMPLEMENTAR 190/2022.

DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO.

REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. 1.Tem-se remessa necessária da sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, que concedeu a segurança, para fins de para determinar que a exigibilidade do ICMS DIFAL incidente nas operações interestaduais de venda de mercadorias realizadas pela impetrante, quando destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto situado no Estado do Ceará, ocorra apenas após o decurso do prazo de 90 (noventa) dias contados da publicação da LC nº 190/2022, ou seja, a partir de 5.4.2022 (91º dia), bem como afastar quaisquer medidas coercitivas em razão do não recolhimento da exação, e declarar o direito da empresa impetrante a recuperação dos valores recolhidos, atualizados pela taxa SELIC, mediante restituição administrativa, ou via precatório, tudo em relação ao período em que inexigível (até 4.4.2022). 2.

A matéria em debate foi dirimida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE 1287019 (Tema 1093), que fixou a tese de inconstitucionalidade da cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL) incidente sobre operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, enquanto não editada lei complementar veiculando as normas gerais sobre a exação. 3.

Observa-se que foram expressamente ressalvadas da modulação as ações judicias em curso, assim consideradas aquelas que foram ajuizadas até a data de 24.02.2021, de sorte que a ação mandamental ora em comento, impetrada na origem em 01/03/2021, não se encontra albergada pela exceção da modulação acima referida. 4.

Dessa forma, impõe-se a observância da modulação dos efeitos implementada pela Suprema Corte, inviabilizando, por conseguinte, a imediata aplicação da tese jurídica estabelecida.

Resta prejudicado, portanto, o pedido de declaração ao direito à restituição ou compensação relativo aos valores recolhidos no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação mandamental. 5.

Por outro lado, entendo que a sentença não merece retoque em relação ao reconhecimento de inaplicabilidade da anterioridade de exercício prevista no art.150, III, alínea b, da Constituição Federal à Lei Complementar 190/2022. 6.

A eficácia da Lei Complementar nº 190/2022 ficou ressalvada apenas em relação ao princípio da anterioridade nonagesimal.

Ocorrida a publicação da referida Lei Complementar em 05/01/2022, a produção de seus efeitos se iniciou em 05/04/2022. 7.

O Supremo Tribunal Federal, através do RE 1.287.019 fixou a tese em repercussão geral, Tema 1.093, considerando as leis estaduais válidas, mas a eficácia estaria condicionada à edição de lei complementar.

Precedentes do STF.

Entendimento alinhado à orientação da Corte quanto à matéria. 8.

A efetiva instituição do ICMS-DIFAL, na esfera local, ocorreu com a Lei Estadual nº 15.863/2015, para a qual tanto a anterioridade nonagesimal, quanto a anterioridade de exercício foram respeitadas, inexistindo, portanto, surpresa para os contribuintes.  9.

Remessa Necessária conhecida e parcialmente provida. (REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL - 02141018120218060001, Relator(a): WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO, 3ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 29/01/2024) (GN)  Dessa forma, impõe-se a observância da modulação dos efeitos implementada pela Suprema Corte, inviabilizando, por conseguinte, a imediata aplicação da tese jurídica estabelecida.

Resta prejudicado, portanto, o pedido de declaração ao direito à compensação relativo aos valores recolhidos no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação mandamental, razão pela qual mantenho a sentença neste tocante.

Por oportuno, verifica-se que os depósitos judiciais realizados nos autos, datam de período compreendido em que já resta possível a incidência do referido imposto, qual seja, a partir de abril de 2022 até dezembro de 2022, portanto, não há valores indevidamente recolhidos.   Ademais, em eventual caso de valores depositados em excesso, a compensação/restituição do indébito recolhido deverá observar o regime de precatório (Tema 1262 de Repercussão Geral), razão pela qual mantenho igualmente a sentença.

VI.

Do dispositivo Diante do exposto, CONHEÇO da Remessa Necessária e do Recurso de Apelação, para NEGAR-LHES PROVIMENTO, mantendo integralmente a sentença de primeiro grau.

Sem custas (art. 5º, inc.

V, da Lei Estadual nº 16.132/2016) e sem honorários (Súm. 512 do STF e Súm. 105 do STJ).  É como voto.  Fortaleza/CE, data e hora indicadas no sistema.

DESEMBARGADOR FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES Relator   

ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA  3ª Câmara de Direito Público INTIMAÇÃO DE PAUTA DE SESSÃO DE JULGAMENTO Data da Sessão: 03/06/2024Horário: 14:00:00               Intimamos as partes do processo  0207860-57.2022.8.06.0001 para sessão de julgamento que está agendada para Data/Horário citados acima.

Solicitação para sustentação oral através do e-mail da secretaria até as 18h do dia útil anterior ao dia da sessão.   E-mail: [email protected]